我國商業標識法律保護制度的協調與完善

田曉玲

摘要：商業標識的保護模式一種是設權保護模式，以《商標法》為代表;另一種是侵權法保護模式，以《反不正當競爭法》為代表。以法益保護模式相關理論為指導，重在厘清《商標法》和《反不正當競爭法》保護商業標識的界限。馳名商標跨類保護、反向假冒和搶注域名不屬于侵犯商標權的行為，應當納入《反不正當競爭法》調整。《反不正當競爭法》應當在混淆類不正當競爭行為之外，增加淡化和阻礙競爭兩類針對商業標識的不正當競爭行為類型。如此，《商標法》和《反不正當競爭法》各司其職，相互配合，商業標識或可得到周延、恰當之保護。

關鍵詞：商業標識保護;設權保護模式;侵權法保護模式;反不正當競爭法保護

中圖分類號：DF920.0文獻標志碼：A

在我國的法律體系中，商業標識由《商標法》和《反不正當競爭法》共同保護。“商標法是作為反不正當競爭法的一部分發展而來”。商標法與反不正當競爭法的關系極為密切，厘清二者保護商業標識的界限，是實現《商標法》和《反不正當競爭法》分工協作、相互配合，全面有效保護商業標識的前提條件。但是，由于商標法和反不正當競爭法對商業標識的保護在保護對象、保護目的、保護條件等方面的相同或近似性，二者對商業標識保護的界限很難被清晰地劃分。我國學者對反不正當競爭法與商標法的關系有多種論述：如補充說，該學說認為不正當競爭立法并無代替商標法之目的，僅于后者無特別規定或不完備時，反不正當競爭法才發揮輔助作用;②

一般法與特別法關系說，該理論認為若從防止不正當競爭的角度看，商標法實際上乃反不正當競爭法的特別法和組成部分，因為從本質上而言行使商標權就是一種特殊的競爭行為;并列說，持該觀點者認為商標法與反不正當競爭法在商標權益的保護上，呈并列或同位關系，二者并無主從或一般與特別關系之別。

我國《商標法》經2013年、2019年兩次修訂，《反不正當競爭法》經2017年修訂后，二者對商業標識的保護水平有了很大提升，但仍存在一些缺陷，主要體現在對商業標識的保護不夠全面，對未注冊商標的保護程度不高。從《商標法》和《反不正當競爭法》協調配合的角度看，現行法沒有厘清甚至混淆了侵犯商標權的行為和不正當競爭行為的界限。這不但表現在商標立法和司法解釋把一些不正當競爭行為規定為侵犯商標權的行為，而且表現在實務中當事人為保險起見，對同一種行為往往既控告對方侵犯商標權，又控告對方構成不正當競爭。

參見商務印書館有限公司訴華語教學出版社有限責任公司商標侵權及不正當競爭案，北京知識產權法院（2016）京73民初字第277號民事判決書;成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權及不正當競爭糾紛案，最高人民法院指導案例58號（2016年）。所以，當我們討論厘清《商標法》和《反不正當競爭法》保護商業標識的界限時，實質上指向的問題是：未經許可使用他人商業標識的行為是應當作為侵犯商標權的行為適用《商標法》處理，還是應當作為不正當競爭行為適用《反不正當競爭法》處理？雖然，一般而言，在商標法中納入針對商業標識不正當競爭行為的處罰規定未嘗不可（當然要明確指出是侵犯商標權的行為還是不正當競爭行為），但是在我國現行立法已經明確將針對商業標識的不正當競爭行為劃歸《反不正當競爭法》管轄的前提下，我國《商標法》第58條規定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。”厘清《商標法》和《反不正當競爭法》保護商業標識的界限就顯得十分必要了。

一、劃分商標法和反不正當競爭法保護商業標識界限的理據

法益保護模式理論是厘清商業標識的商標法保護和反不正當競爭法保護界限的重要理論工具。所謂的法益，是指在一定的生活條件下，被社會普遍認為正當的、應受法律保護的利益。廣義的法益泛指一切受法律保護的利益，包括已經穿上權利外衣的利益和沒有穿上權利外衣，但依當下社會觀念認為應受法律保護的正當利益;狹義的法益僅指權利之外受法律保護的利益。學者對此的解釋有多種，如：法益乃間接的為法律所保護之個人利益;法益系法律之反射作用所保護之利益;所謂法益者，乃法律上主體得享有經法律消極承認之特定生活資源。

曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第62頁但如無特別限定，本文稱的“法益”是指廣義的法益。

日本著名知識產權法學者中山信弘教授把知識產權的保護方法分為兩種：一種為一般侵權行為法的保護;一種為類似于物權的保護，即將特定種類的信息擬制為“物”，賦予其類似于物權之效力，從而達到信息保護之目的。

[日]中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，專利文獻出版社1997年版，第6-8、14頁。我國學者李琛教授則將知識產權的保護分為設權保護模式和競爭法保護模式，并進一步指出，知識產權法在民法典中的地位可以表述為設權規則，它屬于支配性財產權體系，反不正當競爭規則屬于侵權法體系。

李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第168-174頁。李琛教授和中山信弘教授的觀點實質上是一致的，即二者都認為知識產權的保護可以分為設權保護模式（財產權保護模式）和侵權法保護模式（競爭法保護模式）。

（一）設權保護模式

從學理上看，知識產權和物權均為絕對權。我國《民法典》第114條規定，物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。通說認為，物權法定是物權法的一項基本原則。特定物權未經公示，無對世效力;已經公示，不發生超越該特定物權公示之效力。

李錫鶴：《物權論稿》，中國政法大學出版社2016年版，第159頁。與此相對應，任何一項知識產權，都必須由制定法創設，凡是制定法沒有明文規定者，均不能成為一項權利。法院不得對知識產權進行擴張解釋，亦不得在知識產權特別法規定之外創設知識財產權利。

李揚：《知識產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法學研究》2006年第2期，第4頁。法定的知識產權制度即設權保護模式，是指按照法律規定的條件和程序設定權利的法益保護模式，又可稱為財產權保護模式。設權保護模式要求民事主體依照法定的條件和程序，通過一定的行為，如法律行為、事實行為等，為自己設定權利。通過法律行為設定權利是最普遍、最重要的設權方式，如通過申請商標注冊取得商標專用權

“商標專用權”是我國《商標法》采用的概念，學術論著中多用“商標權”。實際上，商標專用權和商標權是一個概念的兩種不同表述方式而已，其內涵和外延完全一致，并沒有區別。根據行文方便，本文同時使用這兩種表述方式。，通過申請專利獲得專利權等。通過創作等行為取得作品的著作權則屬于通過事實行為取得權利。通過設權模式取得絕對權，就是為利益穿上了權利的外衣，從而獲得法律之力，受到法律強有力的保護，即絕對權的權利主體享有對權利客體的支配權，權利人可以根據自己的意志占有（控制）、使用、處分權利客體，獲取收益，并排斥他人的侵害。除權利人之外的其他人都負有不得侵害該權利的注意義務，如若違反該義務就要承擔相應的法律責任。當權利受到侵害時，無論侵權人主觀上有無過錯，權利人都可以請求停止侵害、消除危險、排除妨害、恢復原狀，以恢復權利的圓滿狀態。如果遭受損失，權利人還可以請求有過錯的侵權人賠償損失，但法律規定適用無過錯責任原則的除外。絕對權也是交易的前提條件，其得喪變更事關交易安全和公共利益。因此，絕對權具有法定性，其權利客體、權利內容、效力范圍、權利取得、變更和消滅方式等，都需要由法律規定。而在哪些客體之上設定權利，設定什么樣的權利，即權利內容是什么，按照什么樣的程序設定權利等，還需要綜合考慮社會發展的需要和傳統習慣等多種因素，最后由法律加以確定。而且，作為絕對權，其權利的效力范圍也必須清楚明確并通過法定的方式向社會公示，正如物權法定與公示制度的緊密結合，讓交易顯得簡捷透明那般，取得商標權、專利權也必須注冊、登記并進行公告。雖然，著作權不以作品的發表而以作品的創作完成為獲得權利的條件，但這并非對絕對權公示原則的破壞，而是尋求更有效率的保護路徑。實際上，人們主動在出版的作品上標注版權標記，也生動地說明了權利公示在著作權商業活動中被廣為接受的事實。

（二）侵權法保護模式

當然，并非所有的法益都可以通過設權模式獲得保護。通過設權模式保護的法益需具備一定的條件：有明確的可資保護的利益，該利益有可識別的邊界，對該利益的保護具有正當性，而且可以向社會公示。例如，商業秘密的價值在于秘密性，因此其無法向社會公示，也就無法取得絕對權之保護。正如經濟學家張五常先生指出的那樣，“商業秘密從沒有，也不可能通過劃定產權而得到保護”。有些法益，法律無法清楚地確定其內涵和邊界，也不適于通過設權模式進行保護，如商譽。另外，有些法益，雖然具備設權保護的條件，但因法益所有人沒有履行必要的法律程序，所以其也難以獲得專有權利，如已經使用的未注冊商標，其所有人就無法取得商標專用權。這些不能或者沒有通過設權行為獲得絕對權保護的法益，法律只能消極地禁止相關侵害行為，通過這種方式，它們

在客觀上得到了保護。這種消極的保護模式就是侵權法模式，又被稱為競爭法模式。

侵權法保護模式是指對于那些雖然沒有通過設權行為穿上權利外衣，但是社會普遍認為應受保護的正當利益，通過禁止侵害行為的方式對其給予消極保護，即法益所有人有權責令侵權人停止侵害、賠償損失。《德國民法典》第826條規定，故意以違背善良風俗的方式加害于他人者，對該他人所受的損害負賠償責任。該規定就是對未穿上權利外衣的法益以保護，又被稱為純經濟利益（財產利益）的保護。我國《侵權責任法》第1條將“保護民事主體的合法權益”明確規定為立法目的，第2條列舉了諸如生命權、健康權等人身和財產方面的民事權益。有解釋認為，考慮到民事權益多種多樣，立法中難以窮盡，而且隨著社會經濟的發展，不斷會有新的民事權益被納入《侵權責任法》的保護范圍，如死者名譽、胎兒人格利益等。

另外，我國《民法典》第994條規定死者名譽受到侵害，其配偶、子女、父母有權依法請求行為人承擔民事責任。這說明我國《侵權責任法》的保護對象除民事權利外，還包括未穿上權利外衣的正當利益。新近通過的《民法典》第120條明確規定：“民事權益受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。”沒有穿上權利外衣的法益是處于自然狀態的利益，因其沒有如絕對權那樣經過設權程序的檢驗，更沒有通過公示程序向社會公眾廣而告之，因此它沒有明確的可辨識的權利內容和邊界。如果給予這種法益以絕對權保護，人們將會動輒得咎、不知所措，從而嚴重影響人們從事商業活動的積極性，并最終影響經濟發展。另外，它還會影響商標注冊制度、專利申核制度等設權規范的實施，破壞設權法與競爭法之間的平衡。因此，侵權法給予未穿上法律外衣的法益以保護，其條件應當非常嚴格。首先，要有值得法律保護的利益;其次，這種利益必須是合法的、正當的;再次，侵權人主觀上應當具有過錯。以商業標識為例，“知名度”是衡量未注冊商標這一法益是否值得保護最直觀、最可靠的標準。以商業標識的“知名度”作為其是否值得保護的判斷標準，其合理性在于，“知名度”作為一種甄別信號并不是無故形成的，而是由其所有人在長期的勞動創造中產生的;商業標識一旦獲得足夠的知名度，意味著企業傾注了大量的勞動創造，其也就具有獲得法律保護的正當性，這正契合了以勞動財產理論為代表的知識產權法哲學的基本精神。同時，具有知名度的商業標識獲得了外在的顯著性，這種顯著性同樣是可以觀測、估量和識別的，這也為產權的界定和保護提供了可能性。

謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010版，第158頁。質言之，商業標識的知名度在客觀上起到了公示作用，由此可推定第三人主觀上明知或應知，即第三人使用與權利人商業標識相同或近似的標識的行為主觀上具有過錯。因此，我國《反不正當競爭法》對商業標識的保護條件之一是其應當“具有一定影響”，這是完全必要和合理的。

（三）設權保護模式和侵權法保護模式的區別

通過設權行為所取得的權利屬于絕對權。絕對權受到侵害后，應當首先適用物權的保護方法，即基于絕對權本身的效力，給予權利人停止侵害、排除妨害等救濟。適用物權的救濟方法不以侵權人的主觀過錯為必要條件，只要行為人違反法律規定，實施了侵害絕對權的行為，就要承擔相應的責任。如果不能適用物權救濟方法;或者雖然適用物權救濟方法，但是權利人仍然受有損失，此時再輔之以債權保護方法，即適用損害賠償進行救濟。除法律另有規定外，債權保護方法以侵權人主觀有過錯為必要條件。我國《民法典》第179條將停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀規定為民事責任形式，理論上是將物權的保護方法也視為一種民事責任。

不少民法學者對我國將物權保護方法作為侵權責任的這種立法選擇持批評態度。本文認為，隨著知識產權的發展，我國立法的選擇可能更具有包容性，更能適應社會發展的需要。而且歐洲各國侵權法也不乏將停止侵害作為民事責任的先例，就此請參閱[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版。通過設權行為取得之絕對權在受到侵害尋求法律保護時，享有諸多便利。首先，各種登記證書具有權利推定效力，權利人只要擁有權利證書，如商標注冊證、專利證、房產證書等，就推定權利有效，權利人享有證書所記載的權利，反對者負權利不能的舉證責任;動產的占有人也被推定為所有權人（動產以占有為法定公示方式，車輛、船舶、飛行器除外），反對者負占有非法的舉證責任。其次，依法設定的權利具有排他效力，除法律另有規定外，他人未經許可進入權利范圍，不問侵權人主觀是否有過錯即可認定構成侵權成立，依法應當承擔停止侵害、排除妨害等責任。如商標注冊人享有注冊商標專用權，可以排斥他人在相同或者類似商品/服務上注冊和使用相同或近似的商標，而不管在后申請人或使用人主觀有無過錯;專利權人有權禁止他人未經許可使用自己的專利技術，不管該使用人主觀是否有過錯，即使其是使用自己發明的技術也不例外（依法享有先用權的除外）。未穿上權利外衣的法益在受到侵害尋求侵權法保護時，首先，法益所有人必須證明自己有值得法律保護的利益，并要證明該法益的內容和范圍;其次，法益所有人還必須證明侵害人主觀具有過錯，否則仍然不能得到保護。不過，具體要求何種程度的過錯，是故意還是過失，是重大過失還是一般過失，需由法律根據所保護利益的具體情況，進行法益平衡后再加以規定。實際上，侵權法對法益的保護，原則上以行為人的主觀故意為必要條件，按照《德國民法典》第826條的規定，不僅需要行為人具有故意，而且還需其行為方式“違背善良風俗”。同樣，我國《反不正當競爭法》第9條所規定的侵犯商業秘密的行為，也屬于故意的、違背公認商業道德的行為。

此外，設權保護模式和侵權法保護模式的區別還在于，設定權利是法律的第一次保護，受到侵害后侵權法給予的保護是第二次保護，第二次保護的目的是恢復權利的圓滿狀態。而侵權法對未穿上權利外衣的法益之保護是第一次保護，目的是保護民事主體的正當利益，制止以欺詐和一切以違反誠實信用原則的方式損害他人合法權益來獲取不當利益的行為，以維護良好的社會生活秩序。反不正當競爭法又被稱為商業侵權行為法，在反不正當競爭法獲得獨立地位之前，侵權法一直擔負著制裁不正當競爭行為的任務。只是隨著商業活動的發展，特別是知識經濟的發展，違反商業道德的不正當競爭行為越來越復雜，呈現出許多不同于傳統侵權行為的特點，反不正當競爭法才從侵權法中正式獨立出來。如1939年《美國侵權法重述》第708-761條，就是一系列關于不正當競爭行為的論述。但1977年的《美國侵權法重述》（第二版）就沒有了這方面的論述。因為，從理論上看不正當競爭行為不再屬于侵權行為法調整的對象，應當單獨立法。1986年，美國法學會開始草擬單獨的《反不正當競爭法重述》，1993年頒布，經1995年修訂后重新頒布。這被認為是美國反不正當競爭法從侵權法中獨立出來的重要標志。

長期以來，我國知識產權法學界存在不夠重視區分權利與狹義法益的現象。理論界常因反不正當競爭法為商品名稱、包裝、裝潢等提供了保護而使用“特有名稱權”“特有裝潢權”甚至“反不正當競爭權”等稱謂，這實屬權利思維泛化背景下對反不正當競爭法的曲解。如我國有學者就指出：“權利人對商業秘密享有專有權，對商業秘密專有權利的保護分散規定在反不正當競爭法、合同法等法律中。”

張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第405頁。實際上，法律僅制止有過錯獲取和披露商業秘密的行為，獨立研發或者通過反向工程獲取商業秘密都不違反法律和商業道德，它們并非不正當競爭行為，行為人不需承擔法律責任。但專利權則不同，它是一種絕對權。無論是反向工程還是獨立研發，均不能為生產經營的目的制造、使用、許諾銷售、銷售和進口專利技術。這正是設權模式和競爭法模式的區別。《與貿易有關的知識產權協定》（以下稱TRIPs協定）在有關商標、專利的規定中，對注冊商標和專利所有人使用的是“所有權人”（owner）的表達，而在有關商業秘密的規定中則表述為“信息的合法控制人”（thepersonlawfullyincontroloftheinformation）。這絕不是措辭上的簡單差別。

參見謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第370頁。我國《民法總則》第123條將作品、發明、商標、商業秘密和地理標志等一并規定為知識產權權利人享有專有權利的客體，該規定可能會進一步加劇目前認識的混亂局面。除前文已經論述過的商業秘密之外，地理標志如果沒有注冊為集體商標或證明商標，也只能通過反不正當競爭法保護。符合條件的當事人只要正當誠信地使用地理標志，法律均應允許，任何人都無排他的地理標志專有權。《民法總則》知識產權條款列舉了“商標”，但并未限定為注冊商標，從文義上看可以涵蓋未注冊商標，但后者也不能產生專有權。

李琛：《論〈民法總則〉知識產權條款中的“專有”》，載《知識產權》2017年第5期，第16頁。為了使知識產權條款提供的立法空間最大化，學者李琛教授費力地將“專有”解釋為一種“語言習慣”，強調對“專有”的限定不能解釋為立法者將此條僅作為設權性保護依據而有意排除與知識財產有關的制止不正當競爭法律的適用。

更有學者指出，《民法總則》的知識產權條款并非裁判規則，其主要功能在于確認知識產權屬于民事權利。我國《民法典》已經頒布，之前的《民法總則》，如今的《民法典》第110條關于人身權、第114條有關物權和第123條有關知識產權的規定均在第五章“民事權利”的統轄之下，從體系化的角度而言，三者“權利”的釋義應當是一致的。特別是《民法典》第126條又規定，民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益。由此可知，立法者將“權利”與“利益”進行了嚴格的區分，這為解釋知識產權條款中“專有的權利”這一術語進一步增添了難度。

二、劃分商標法和反不正當競爭法保護商業標識界限的標準

根據法益保護模式相關理論，劃分商標法和反不正當競爭法保護商業標識界限的標準有兩條：一是商標是否注冊，即標識是否已經取得商標權;二是被訴行為是否構成侵犯商標權的行為。

（一）商標是否注冊

我國《商標法》采商標權注冊取得原則，注冊商標權人依法享有的商標專用權受到法律的嚴格保護。侵犯注冊商標專用權的行為，依照《商標法》處理，即注冊商標專用權由《商標法》保護;未注冊商標則由《反不正當競爭法》保護。我國《商標法》第57條規定的侵權行為，都是侵害注冊商標專用權的行為。2017年修訂的《反不正當競爭法》將原法第5條“假冒注冊商標”從“不正當競爭行為”中刪除，這清楚地表明了立法者的態度，即《商標法》僅保護注冊商標，未注冊商標由《反不正當競爭法》保護。

注冊商標由商標法保護，是采注冊取得商標專用權制度國家的通例。如法、英、意、日、韓、印、南非、俄羅斯等國都在其商標法中明確規定商標權須經注冊取得，且在保護部分都明確規定商標法所保護的是注冊商標。《法國商標法》更明確地規定，注冊申請公告前的行為不應被視為侵害商標權利的行為。《英國商標法》第2條之（2）也明確規定，本法不包含對未注冊商標侵權做出制止侵害或賠償損失的程序規定，但本法不妨礙有關假冒的法律。《南非商標法》第33條規定，注冊是提起侵權之訴的前提條件。《意大利商標法》第4條規定，本法保護的商標專用權應依注冊而存在。《印度商標法》第27條更是規定，任何人無權為防止對未注冊商標的侵權或對此種侵權追償發動訴訟程序。就是采使用取得商標權原則的美國，其聯邦商標法保護的商標也是注冊商標，反不正當競爭法所保護主要是未注冊商標。

李明德：《美國知識產權法》（第二版），法律出版社2014年版，第630頁。這是因為，注冊商標享有商標權，它是絕對權，有明確的保護對象和清晰的權利邊界，而且該權利通過注冊公告程序進行了公示，他人只要未經許可進入權利范圍即構成侵權。而未注冊商標（包括馳名商標）沒有經過注冊程序之審查，更沒有進行公示，其是否有值得法律保護的法益以及法益的內容和邊界如何都不清楚，需要司法機關依法確認。因此不同性質的糾紛只能由不同的法律制度來解決，這不但是保持法律制度邏輯一致性的要求，也是維護公共利益的需要。法國學者強調區分設權模式與競爭法模式，目的之一即在于“避免借反不正當競爭之訴重建立法者所不愿賦予的壟斷”。

實際上，商標法對符合一定條件的未注冊商標也給予一定的保護。按照我國《商標法》第13條、15條、32條、33條、45條的規定，符合條件的未注冊商標所有人在其未注冊商標被搶注后，可以通過異議程序阻止他人注冊，或者通過無效程序請求宣告注冊無效。采商標注冊取得制度的國家，都有大體相同的規定。有的國家，如美國、日本，還在商標法中規定了對惡意搶注行為的懲罰措施。但是，這種保護不是賦予未注冊商標財產權，而是通過禁止搶注給予未注冊商標消極的保護，目的是保證商標注冊符合誠實信用原則，從而維護良好的競爭秩序。這種保護體現在商標法對注冊條件的規定之中，與商標法保護注冊商標的邏輯不僅不沖突，而且是保證其邏輯形式和內容實質相一致的必要措施。商標法對未注冊商標的保護應以此為限，反之，超越此界限的保護則應由反不正當競爭法承擔。

（二）被訴行為是否構成侵犯商標權的行為

我國《商標法》第56條規定了商標權的范圍“以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，未進入此范圍的，均不構成對商標權的侵犯。所以未經許可使用他人注冊商標的行為不一定侵犯商標權。侵犯商標權行為的本質是盜用他人商譽，制造混淆，從而搭他人注冊商標的便車。根據我國《商標法》第57條第1項和第2項的規定，侵犯注冊商標專用權的行為須具備以下條件：（1）未經商標權人許可擅自使用與他人注冊商標標識相同或者近似的標識;（2）在相同或者類似的商品上使用該標識;（3）容易導致消費者混淆。前兩個條件從形式上劃定了侵犯注冊商標專用權的范圍，后一個條件則指出了侵犯商標權行為的本質，即容易導致消費者混淆誤認。唯有混淆，行為人才能夠渾水摸魚，假他人商標信譽以兜售自己的商品，從而獲取非法利益。侵犯商標權的商標使用行為必須同時具備以上三個條件才成立。

其他侵權行為，如銷售侵權商品、故意為侵犯他人商標權的行為提供便利條件、幫助他人實施侵權行為，都以他人商標使用行為構成對商標專用權的侵犯為前提。行為人若使用他人已經使用但尚未注冊的商標標識，或者將他人的注冊商標在不相同也不類似的商品或服務上使用，均不構成對商標權的侵犯，不應適用《商標法》處理。如果其構成不正當競爭，則應適用《反不正當競爭法》處理。日本學者田村善之教授在討論商標法與反不正當競爭法的商品、服務等主體混同行為間的關系時曾指出，商標注冊登記制度不僅使商標權的保護范圍明確化，而且也使權利的行使更完全。但當商標已被他人注冊或者商標被在類似范圍之外的商品、服務上使用時，由于行為人的行為在商標權人得以控制實施的行為范圍之外，所以其只能基于《反不正當競爭法》提出保護請求。

三、對侵犯商標權行為類型的質疑和修改建議

我國現行《商標法》及相關司法解釋，把一些不具備相關要件的行為規定為侵犯商標權的行為，模糊了《商標法》和《反不正當競爭法》的界限，這不但破壞了法律內部的邏輯一致性，而且給司法審判和理論研究造成困惑，也增加了當事人尋求法律救濟的困難。以下我們將運用前面提出的區分《商標法》和《反不正當競爭法》保護商業標識界限的標準，對《商標法》及其實施條例和最高人民法院司法解釋的相關規定進行分析，并提出相應的修改建議。

（一）反向假冒

我國《商標法》第57條第5項將反向假冒行為規定為侵犯注冊商標專用權的行為。我國

《商標法》第57條第5項規定，未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的，侵犯注冊商標專用權。前文已述及，侵犯注冊商標專用權的行為須符合未經商標權人許可，擅自在相同或者類似商品或服務上使用與他人的注冊商標相同或近似的標識以及該使用行為容易導致消費者混淆這三個條件。但反向假冒既沒有使用他人的注冊商標標識，也沒有導致消費者混淆行為的發生，因此不滿足侵犯商標權行為的構成要件，不屬于侵犯商標權的行為。

學界也有觀點認為反向假冒既非侵犯商標權的行為，也非不正當競爭行為。雖然，我國有判例早就采納了反向假冒屬于侵權行為的觀點，但是學界對此一直存在爭議。其他國家，如英國、德國、日本等國都未在其商標法中將反向假冒規定為侵犯商標權的行為。毫無疑問，反向假冒對注冊商標權的損害十分嚴重，但這種損害主要體現在其阻斷了商標注冊人在市場上宣傳自己商標的機會，而不是制造混淆，搭他人商標的便車。此種行為在性質上屬于以不正當手段剝奪他人參與市場競爭機會的不正當競爭行為，其違反了商業道德，應當由《反不正當競爭法》加以規范。

（二）關于注冊馳名商標的跨類保護

馳名商標保護制度起源于《保護工業產權巴黎公約》，該公約主要解決成員國之間對未注冊馳名商標的保護問題，但并未給予其跨商品類別的保護。直至1994年《TRIPs協定》第16條第3款才規定了馳名注冊商標的跨類保護，其條件是使用相關商標的商品之間具有聯系，且此類使用有可能損害注冊商標所有權人的利益。由此，商標權的相對性開始有了突破，但仍強調商品/服務之間的關聯性。美國《聯邦商標反淡化法》雖然提高了馳名商標的認定門檻，但是在保護時不再設定商品或服務類別的限制，因而它基本上拋棄了此類商標權利的相對性，使其更加趨向絕對性權利之保護。

我國《商標法》目前對馳名商標的保護主要體現在第13條第2、3款，對與馳名商標相同或近似的標識不予注冊并禁止使用，但是最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年）卻將“復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的行為解釋為侵犯商標權的行為，即屬于2001年《商標法》第52條第5項規定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害”的行為，其合理性值得商榷。該條解釋顯然是根據《商標法》第13條第3款推導出來的。在《商標法》對侵權行為種類有明確規定的情況下，這樣的推導須慎重。如前所述，我國《商標法》明確規定“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，因此在“不相類似商品”上保護商標已經超出了法律規定的商標權的效力范圍。未進入商標權效力范圍的行為，不侵犯商標權。法院可以對“類似商品”進行解釋，但是無論如何擴大解釋，也不能罔顧“不相類似商品”與“類似商品”的界限。最高人民法院的上述解釋顯然擴張了法定的商標權的效力范圍，相應地限縮了競爭者的行為自由，增加了競爭者行為預期的不確定性，這不利于法律的貫徹實施，也不利于鼓勵自由競爭。

注冊馳名商標權的排斥力不應及于“不相類似商品”。禁止他人在不相類似商品上注冊和使用他人的注冊馳名商標，不是基于商標權的效力，而是基于行為的不正當性和維護市場競爭秩序、防止不正當損害商標所有人利益的需要，這和侵犯商標權的理論邏輯并不相同。美國《蘭哈姆法》第43條規定模仿知名商標（不管是否注冊）導致其淡化的，可獲得禁令救濟，只有在能夠證明行為人具有主觀故意時，才可以獲得損害賠償。而且只有公眾廣為知曉的馳名商標才能受反淡化法的保護。這是典型的反不正當競爭法的處理方式。美國相關理論也一致認為，《蘭哈姆法》第43條是美國反不正當競爭法的核心部分。

李明德：《美國知識產權法》（第二版），法律出版社2014年版，第623頁。筆者認為，“復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾的”，性質上屬于不正當競爭行為，該種保護不論商標是否注冊，只要是為公眾廣為知曉的馳名商標，就應一體適用。

值得注意的是，有的國家將在不類似的商品或服務上使用與他人馳名商標相同或近似的標志，且無正當理由不公平地利用了或者損害了商標的顯著性或聲譽的行為認定為侵犯了商標權，如德國、意大利。但該做法的前提是其商標法并未如中國、日本一樣，規定商標權的保護范圍是“在指定商品或指定服務上使用注冊商標”，而是籠統地規定商標權人享有商標專用權。

參見《德國商標和其他標識保護法》第14條、《意大利商標法》第1條。事實上，我們在考察商標法發展的歷史后會發現，近代商標法最顯著的變化之一就是商標權保護范圍的擴張。盡管美國霍姆斯法官1924年就曾在判決中強調“商標不是禁忌”

Prestonette，Inc.v.Coty，264U.S.359，368（1924）.，然而商人為擴大商標權保護范圍，在訴訟中不斷擴張建構消費者觀念，從而力求說服法官通過混淆原則的擴張實現其權利控制范圍的擴大。

1962年美國修改《蘭哈姆法》時，即刪除了“購買者”“商品或者服務的來源”等表述，使商標侵權的判定標準從“混淆可能性”發展到“混淆、誤導、欺騙的可能性”。有評論家將這樣的發展稱為“常識的死亡”。在商人們的共同努力下，全球范圍內馳名商標保護范圍的擴大成了一種既定趨勢。雖然，從各國國內法來看，究竟用商標法抑或是反不正當競爭法對馳名商標進行保護乃是各國的自由選擇;但是，筆者想強調的是，我國法律明文規定了商標權的范圍，因此馳名商標的跨類保護就只能由反不正當競爭法來承擔。

（三）將他人商標標識搶注為域名

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年）規定，“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的”，屬于2001年《商標法》第52條第5項規定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害”的行為。筆者認為，這種行為同樣不滿足侵犯商標權行為的構成要件，將其作為侵犯注冊商標權的行為實為不妥。在奧地利，此種行為被當作“阻礙競爭對手”的不正當競爭行為加以規范，“阻礙競爭對手涵蓋一系列旨在使競爭者不能以正常方式向消費者展示商品或服務的競爭行為……更為現代化的例子是，將他人商標登記為域名使對手無法使用自己的商標進行網絡宣傳。這些案件，與那種‘搶注域名以銷售獲利的案件一樣，都構成不正當競爭”。

筆者認為，奧地利對將他人商標搶注為域名行為的定性是科學的，值得贊同。同理，反向假冒行為本質上也屬于阻礙競爭對手的不正當競爭行為。因此，建議《反不正當競爭法》在“不正當競爭行為”這一章節增加一條，對阻礙他人參與競爭類的不正當競爭行為加以規定。按照比較法上的已有經驗，可以將反向假冒、搶注域名作為示例進行列舉。

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》關于注冊馳名商標跨類保護、將他人注冊商標注冊為域名的禁止性規定，都是在2002年做出的。經過十余年的實踐，2013年修訂后的我國《商標法》并沒有將這兩項規定納入侵犯商標專用權的行為，新修訂的《商標法》頒布后，2014年的《商標法實施條例》仍然保持原來的規定，最高人民法院對相關司法解釋也迄未表態，審判實踐中該解釋仍然在適用。因此，加強這方面的理論研究仍然很有必要。

四、反不正當競爭法保護商業標識的制度完善

如前所述，我國《商標法》保護的是注冊商標，并且明文規定了商標權的范圍，因此其他商業標識的保護應由《反不正當競爭法》承擔。我國1993年《反不正當競爭法》所保護的商業標識包括：注冊商標、企業名稱或者姓名以及知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。

謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第218頁。2017年修訂后的《反不正當競爭法》有關商業標識的保護規定是第6條，與1993年《反不正當競爭法》第5條相比，該條規定有了明顯的進步，但仍存在一些缺陷與不足。

（一）《反不正當競爭法》的制度進步

1993年《反不正當競爭法》第5條第1項有關“假冒他人注冊商標”的規定屬于商標法的調整范圍，可被《商標法》第57條第1、2項規定的侵犯商標權的行為所覆蓋;第4項屬于違反行政管理法規損害公共利益的行為，應由相關行政法規調整。刪除這兩項規定使《反不正當競爭法》在調整對象方面更符合其法律的性質，也更符合競爭法體系化的要求。

2017年修訂后的《反不正當競爭法》第6條增加第3項《反不正當競爭法》第6條第3項是有關擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等構成不正當競爭行為的規定。內容是立法與時俱進的重要表現。該條第2項增加“社會組織名稱”，擴大了《反不正當競爭法》的保護范圍;在受保護對象前增加“有一定影響”的限定詞，則明確了受保護的標準，符合反不正當競爭保護的特點，即應有值得保護的具體法益。2017年《反不正當競爭法》第6條第1項對原法第5條第2項的修改，在以下兩個方面值得被肯定：首先，將“知名”改為“有一定影響”，與《商標法》第32條對未注冊商標的保護標準保持一致，同時與本條第2項企業名稱等標識的保護標準相協調，使法律內部各制度之間以及相關法律之間保持了一致性;其次，通過語法結構的調整，明確了“有一定影響”的是商品名稱、包裝、裝潢等商業標識，從而杜絕了實踐中是商品知名還是標識知名的理論爭議，這是立法在語言精確方面的重要進步。該條第4項的兜底規定則可彌補前三項規定的不足，使《反不正當競爭法》對商業標識的保護更為周延。由于不正當競爭行為的復雜性和多樣性，要在法律文本中完全列舉根本不可能。因此，運用兜底性條款來提高反不正當競爭法應對層出不窮、花樣翻新的不正當競爭行為的能力，是完全必要的做法。

（二）《反不正當競爭法》保護商業標識規定的不足

雖然，經2017年修訂的《反不正當競爭法》關于保護商業標識的規定較1993年的立法有了較大的進步，但仍存在明顯的不足，有進一步完善的空間。具體而言，存在的主要問題如下：

1.未涵蓋所有商業標識。根據標識對象的不同，商業標識可分為區分商品（包括服務）來源的標識、區分經營主體的標識和區分經營活動的標識，這三類商業標識分別對應的是商標（商品標識）、商號（營業主體標識）和域名。

孔祥俊：《反不正當競爭法新原理：分論》，法律出版社2019年版，第1頁。但2017年《反不正當競爭法》對商業標識的列舉并不全面，特別是未將未注冊商標納入其保護范圍。而“知名商品特有的包裝、裝潢”之所以受到反不正當競爭法的保護，本質上并非因為包裝、裝潢本身是一項智力成果，而是因為其通過使用起到了區別產品來源或標示產品品質的作用。

黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版，第43頁。商品的包裝、裝潢本質上屬于未注冊商標。但是，未注冊商標并不限于所列舉的商品名稱、包裝、裝潢。因反法未明確規定未注冊商標的保護，導致實踐中知名的未注冊商標往往需要借助“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”來尋求保護，這不得不說是個缺憾。對商業標識的保護需商標法和反不正當競爭法密切配合。然而，比較中國和德國的《反不正當競爭法》，中國法第6條規定了禁止混淆的行為，德國法則不存在這種一般的、總體性的規定。因為德國商標法保護所有的商業標識，除了注冊商標之外，還保護未注冊商標、營業標志和域名，因而德國《反不正當競爭法》除了第5條保護消費者利益的禁止誤導規定之外，沒有為商業標識額外提供反不正當競爭之保護。

但因我國的《商標法》僅保護注冊商標，對未注冊的商標僅在注冊程序上提供救濟，所以需啟動《反不正當競爭法》對其他商業標識進行全面保護。立法者在制定《商標法》與《反不正當競爭法》時，須充分注意這兩部法律之間的分工與合作關系，厘清二者的界限，使它們各自合規律地發展。

2.未涵蓋所有不正當競爭行為類型。除混淆行為外，我國《反不正當競爭法》也未將淡化行為納入其調整范圍。我國最高人民法院的司法解釋將淡化馳名商標的行為作為侵犯商標權的行為加以規定，因而《反不正當競爭法》未將此類行為納入。前文已經指出，淡化行為在性質上屬于不正當競爭行為，不宜作為侵犯商標權的行為加以處理，由《反不正當競爭法》調整更為合理。另外，值得注意的是，不論馳名商標注冊與否，對該馳名商標的淡化行為都屬于不正當競爭行為。因為馳名商標的知名度實際上起到了“公示”作用，且因其商標馳名則商標的影響力不限于同類商品/服務之上，故他人在不相同或不相近似商品/服務上的淡化行為具有違背誠實商業道德的性質，應予以制止。

此外，我國《商標法》將反向假冒規定為侵犯商標權的行為，司法解釋把將他人商標搶注為域名并利用該域名進行商品銷售的行為規定為侵犯商標權的行為。如前文所述，這兩種行為本質上都屬于阻礙競爭對手利用自己的商標進入市場宣傳自己并建立商譽的行為，它們是有別于混淆行為的另一種不正當競爭行為。此類行為侵害的對象不限于商標，還應當包括有一定影響的商號，企業和社會組織的名稱或簡稱以及知名人物的姓名、筆名、藝名等一切可以作為商業標識的文字和圖形。因此，可考慮在我國《反不正當競爭法》中增加一條有關“阻礙競爭”的規定，將反向假冒和搶注域名這兩種情形作為重要的對象加以規制。

（三）對《反不正當競爭法》保護商業標識規定的修改建議

一般而言，針對商業標識的不正當競爭行為大致可以分為混淆類、淡化類、阻礙競爭類和商業詆毀類四種情形。為全面保護商業標識，同時劃清和《商標法》設權保護的界限，筆者建議我國《反不正當競爭法》進行如下修改：

1.混淆類

在現行法第6條第1項增加“未注冊商標”作為統領該項的上位概念，即經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的未注冊商標，如商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識。前文已指出，有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等標識實質是未注冊商標，故在概念下特別列舉商品名稱、包裝、裝潢，而“等”字意味著未注冊商標不限于所列舉的標識。

2.淡化類

《商標法》第13條第3款規定對可能造成已注冊馳名商標淡化的商標不予注冊并禁止使用，是從注冊環節對馳名商標予以保護，但57條侵權行為并未對此作出相應的規定。前文已經指出，不論注冊與否，超出相同、類似商品/服務類別使用與馳名商標相同或近似的商標，只要使用行為可能會誤導公眾，致使該馳名商標所有人的利益可能受到損害，就屬于不正當競爭行為。所以反不正當競爭法應當就此作出回應。

3.阻礙競爭類

反向假冒不屬于侵犯商標權的行為，其本質是阻礙競爭的行為，應將其納入《反不正當競爭法》進行規制更為合理。因此，建議增加條文如下：經營者不得采用不正當手段阻礙他人利用其商業標識開展商業活動。

（1）未經商標所有人許可更換其貼附于商品上的商標，并將更換商標的商品又投放市場的;

（2）故意將與他人注冊商標、有一定影響的未注冊商標和企業名稱以及其他有一定影響的商業標識相同或者相近似的文字注冊為域名，持有、使用或交易該域名;

（3）其他阻礙他人參與市場競爭的行為。

五、結論

總之，商標權是一種合法的壟斷權，而市場奉自由競爭為圭臬。以法益保護模式為標準，能較為清晰地界分《商標法》和《反不正當競爭法》對商業標識的保護界限。按前文所論，將不屬于財產權法規則的內容如淡化行為、反向假冒、搶注域名從《商標法》中分離出來，納入《反不正當競爭法》調整，以使《商標法》和《反不正當競爭法》在調整對象、保護范圍、保護方式和保護條件方面區別清楚，互不混淆。而侵犯商標權行為的構成要件和不正當競爭行為的構成要件在理論和實踐層面得以澄清，它有利于確保《商標法》作為設權規則，專注于規范商標權的取得和保護，《反不正當競爭法》作為行為法，則通過禁止不正當競爭規范商業競爭行為。二者分工合作，共同維護公平競爭秩序，以保護商業標識所有人的利益和消費者的合法權益。

Abstract：Oneoftrademarkprotectivemodesisofestablishingrights，representedbyTrademarkLaw;anotherisoftortlaw，representedbyCompetitionLaw.Directedbythetheoryofprotectivemodeoflegalinterests，thispapertriestodrawalinebetweenTrademarkLawandCompetitionLaw.Crossclassprotectionforwellknowntrademarks，reversepassingoffandcybersquattingarenotincludedintrademarkinfringement，whichshallberegulatedbyCompetitionLaw.MeanwhileitshouldaddtwokindsofunfaircompetitionactslikedilutionandhinderingcompetitiontoCompetitionLawinadditiontotrademarkconfusion.ThusTrademarkLawandCompetitionLaweachperformsitsownfunctionsandinteractsappropriatelytoprotectmarks.

KeyWords：legalprotectionoftrademarks;protectivemodeofestablishingrights;protectivemodeoftortlaw;protectionofCompetitionLaw

本文責任編輯：黃匯

青年學術編輯：孫瑩