分析實證主義視角下的地方立法研究

宋家瑛

摘要：我國為社會主義法系，除了堅持馬克思主義法律觀以及黨的領導等內容之外，其法律框架和理論基礎大體承襲了西方的大陸法系，基本標志都是成文法，成文法是由大量法律條文組成的，從這一視角切入，筆者認為分析實證主義學派的思想在這一過程中發揮了重要作用，分析實證主義學派的研究對象為“純粹的法”，對于推動法律規則、法律條文的建構性發展起到了關鍵的作用，在歷史上為歐洲大陸的法典化運動做出了重要貢獻。那么，在我國地方立法的活動中，這一學派的理論能否為我國提供建設性的意見？本文將從分析實證主義學派的角度出發，結合我國實際情況進行分析。

關鍵詞：分析實證主義 地方立法

一、我國地方立法現狀

我國自進入21世紀以來，經濟實現了飛速的增長，伴隨著經濟的繁榮，各種糾紛也應運而生，法律作為現代社會一種最主要、最有效的社會調整方式，在我們日常生活中所扮演著舉足輕重的角色;同時，我國國土面積和人口數量也十分龐大，地區之間、民族之間日常生活、風俗習慣的巨大差異性導致不同群體對社會調整的需求呈現出多樣性的態勢，由國家層面甚至省一級人大所制定的法律難以應對這種多樣化的局面。2000年所頒布的《中華人民共和國立法法》確定了采取地方分權的立法形式，將全國人大的部分立法權下放至國務院規定的“較大的市”一級，而后2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第三次會議決定對《立法法》進行了修改，最終確立將地方立法權擴展至所有設區的市，至此奠定了中國地方立法總的基礎和制度框架。[1]這一制度的推行從理論上來講，將大大增加法律的適用性，同時也會減輕中央的立法負擔，但立法權的下放這一舉措，借用改革開放的標志性語句來說，就是“摸著石頭過河”，這既是機遇，也是挑戰，如何有效推行這一法規，如何實現此法規的立法目的，成為各界人士關注的重要問題。實踐需要理論的指導，我們在堅定馬克思主義、中國特色社會主義和共產主義信念的同時，亦需參考和借鑒西方成熟且完備的法學思想和法學理論，本文將對西方法學界中著名的分析實證主義學派的思想進行淺析，從分析實證主義的視角審視我國的地方立法，以求達到理論指導實踐的目的。

二、關于分析實證主義的闡述

（一）分析實證主義的發展

分析實證主義法學派大體產生于18、19世紀，其直接淵源是法國哲學家、數學家奧古斯特·孔德的實證主義思想?？椎聦⑷祟愃枷氚l展的過程大體劃分為三個階段：第一階段是神學階段，人類的認知水平較為低下，大量無法解釋的現象都被歸因于超自然的力量;第二階段是形而上學階段，此階段的人類開始認識事物表象之后更為深層次的原理，認為所有事物表象的背后都存在著某種終極原則或理念;而第三階段則是實證階段，這一階段則是最終階段，人們拋開了形而上的、先驗的觀點，依據經驗來研究事物的本身。[2]在這一時期，自然科學的發展進入了新的層面，一些用于自然科學的研究方式被運用到了社會科學之中。在思想層面，自然法所宣揚的“理性”已失去其最初的光彩，蘇格蘭著名作家大衛·休謨在其著作《人性論》中闡明了這一觀點：人的行為并不是由永恒不變的、先驗的自然法標準所規定的，而是人的動機和傾向的產物。《人性論》的出版，開啟了“由反形而上學、科學思想和功利主義主導”的新時代。[3]在社會層面，資產階級通過革命手段變更了身份，取代封建君主，一躍成為新的統治階級，曾經在資產階級革命中被用作推翻封建統治的武器——自然法學理論，將矛頭對準了作為新統治階級的資產階級，因此，人們急需一種新的法學理論與傳統的自然法學派相抗衡，分析實證主義法學派也由此產生。

（二）主要思想

分析實證主義法學派拋開正義、道德等一切與“價值”相關的因素，試圖將研究對象限定在“純粹的法律”范圍之內，即剖析實在法的相關內容，探究法律術語、法律命題在邏輯上的相互關系。簡而言之，分析實證主義學派認為只有實在法才是真正的法律。該學派的主要代表任人物有約翰·奧斯丁、漢斯·凱爾森、H·L·A·哈特等。在一整部西方法學史中，分析實證主義學派占有舉足輕重的地位，是繼延續千年的自然法學派之后產生的一大極為重要的法學流派，其思想與自然法學派產生了尖銳的對立，在剔除了“價值”、“歷史”等各方面的因素后，使法學第一次成為一門真正獨立的學科，對人們深入認識法律的內涵、真正了解法律的概念、技術、邏輯起到了至關重要的作用，也為日后法典化運動以及大陸法系的健全奠定了理論基礎。

三、我國存在的問題及分析

（一）部門立法現象

我國法律發展起步較晚，基本是改革以后才開始走上向較為完備的現代化法律體系前進的道路，學科發展時間較短，所以受過專業法學教育的人員較為稀缺，這在地方立法的過程中表現得更為明顯，許多參與立法的人員并非科班出身，缺乏專業素養、法學理論知識欠缺，所以本該屬于設區的市人大的立法權常被委托給政府的相關職能部門，而地方立法在一定限度內配置和分配地方政府部門權責與社會利益的行為，直接關系到政府部門的利益，從分權的視角來看，行使行政權的部門是不能同時擁有立法權的，不然則極易導致權力的濫用，可能會出現政府部門以法律的名義而利用其社會管理和資源配置等職權優勢，追求不屬于公共利益的特殊集團利益，如隨意增設撥款名目、行政收費項目或擴大收費范圍、增加收費數額;隨意增設并不合理的行政處罰;或弱化本部門職責以逃避責任等。這種趨勢會使政府部門出于對自身利益的追求而將地方立法轉變為部門立法，部門立法現象將造成兩種惡劣影響：一方面，原本用來提高法律適用性的地方立法規定將無法發揮其最初制定時所設想的積極作用，另一方，政府權力的膨脹極易導致腐敗現象的發生，這種結果無疑與我國“實現和保障最廣大人民群眾的根本利益”的目標相悖;并且腐敗現象的產生，也將極大破壞黨、人大和政府的形象。此外，從人大的內部構成來看，黨政官員擔任人大代表的比例較高，盡管國家在這一方面做出了努力，歷屆人民代表大會黨政官員比例一直處于下降趨勢，但仍然未降到一個合理且平衡的水準，據統計，第十三屆全國人民代表大會中，這一比例為33.93%，較第十二屆下降了0.95%。但這僅是全國人民代表大會的統計數據，而各地區地方人大的人員構成亦是呈現出相似的結構，黨政官員這一群體的人數較多，難免不會出現通過人大而賦予自身更多權力的情況。[4]針對此現狀，人大依舊需要繼續完善相關制度，使人大代表所占比例更加科學合理，同時，還應當落實人大在地方立法中的主導作用。

（二）地方立法與上位法沖突

現實的立法活動中，立法程序不合法，立法內容超出上位法規定范圍等現象時有發生，此類現象多由監督監管機制不健全導致，地方人大缺乏對政府監管，全國人大缺乏對地方人大的監管。如某些地區為招商引資，擅自頒布減免稅收的法規，或隨意變通，以罰代法等。在此，必須明確一種“不沖突”的原則，所謂“不沖突”原則，并非要求地方規章與上位法保持絕對的一致性，若地方法規與上位法過于一致，則地方立法也就失去了這一法規設立時的初衷，地方立法的范圍應當被限定在上位法并未明確規定且不與其他法律規則相沖突的范圍之內。[5]對于法律的有效性，可以參考漢斯·凱爾森的相關理論：法律秩序并不是一種由同等層次的并列的規范組成的體系，而是一種由不同層次的法律規范組成的等級體系;一項法律規范如果已得到另一項更高層次的法律規范的認可，那么這項法律規范就是有效的。[6]在凱爾森的法學框架體系中，只要受到上位法律法規的認可，那么行政命令、判決、公民間的法律行為產生的個別規范都可以稱得上是有效的法律規范，依次往前追溯，法律法規的有效性需要獲得憲法的認可，憲法的有效性需要獲得前一部憲法的認可……由此可見，地方性法規對于上位法的服從是必要的，這種服從可以理解為上述的“不沖突”原則。

（三）公眾關于地方立法的參與度較低

在我國，公眾參與地方立法主要存在三方面的問題：一是地方立法機關在一系列立法過程中始終居于主導地位。與立法相關的信息是否公開、公眾參與的途徑以及公眾的意見是否能被采納等問題均是取決于地方立法機關的決定，公眾本該擁有的權利和表達的自由受到了限制。由此引發第二個問題，即公眾參與的積極性受到挫傷。地方立法屬于一種公共活動，如果某項立法與人們的切身利益無關，則往往導致公眾關注程度極低。我國制度方面的瑕疵使人們對公權力產生一種漠不關心和無力感的心理，公眾普遍認為自己對于公權力的作用微不道，沒有參與的價值。三是缺乏有效的責任和監督機制，公眾利益難以得到保障。

以我國《行政法規的制定程序條例》為例，其中對于地方立法中公民參與的部分規定并無硬性標準，存在著有著較大的彈性，而且沒有明確的條文來規定公民的參與結果。這便無法從法律的層面來保障公民參與地方立法的權利，另一方面公民的建議和意見在很大程度上得不到采納，公民的意志與切身利益無法得到實現，這將導致一種趨勢，即地方立法將成為少數人的立法，所制定的法律法規無法反映“最廣大人民群眾的意志”。

從分析實證主義的視角來看，法律是“主權者的命令”，這一概念的提出者是分析實證主義法學派的奠基人約翰·奧斯丁，奧斯丁在其著作《法理學的范圍》中對“主權者”這一概念進行了深入的解讀和剖析，即“獨立的政治社會”，在這一概念中，“獨立”意為統治者是獨立的，臣民依附于統治者，從我國的國體來看，我國是人民民主專政的社會主義國家，真正的“統治者”即是人民群眾;“政治社會”則意為“習慣性地服從某確定的統治者”，即“主權者”對外不服從于任何人，對內具有最高的權威，由此產生的“命令”才具有法律的性質。由此看來，奧斯丁的理論與我國政體、國體頗為契合[7]。

以上對于奧斯丁理論的闡述，是從公民的主觀視角出發的，目的在于提高我國人民對于自身社會責任的認知程度，但這一問題僅從主觀出發還遠遠不夠，必須有外部機制加以規范，在地方立法的過程中，應以地方人大為主導，政府提供外部的輔助機制，對于這個問題，還可以從功利主義的代表人杰里米·邊沁的學說中進行論述。其實按照嚴格的劃分，邊沁并不能劃歸分析實證主義法學派，盡管邊沁的一生都在反對自然法，但其探索法的終極目的仍然沒有完全脫離“價值”因素。奧斯丁作為其門生，傳承更多的是邊沁在倫理學方面的“功利主義”，而在法理學領域則是自成體系。對于立法的指導原則，奧斯丁與其導師邊沁的思想則是相似的，即從“功利主義”出發，立法機關所制定的法律應當符合“最大多數人的最大幸?！边@一原則，而政府在行使其職權時，亦應當遵循此原則，邊沁將政府和人民的關系表述為一種信托關系，人民是委托人，政府的官員是人民的受托人，人民將部分權利委托給政府，政府代替人民行使這部分權利，并對人民負責。這與我國政府“為人民服務”的宗旨似乎頗具相似性。但不同于其他信托的是，政府這種信托容易因權力的集中和出于追求自身利益而被隨意濫用，在地方立法的層面上，則表現為行政干預立法，故必須加強對政府的監管，保證政府事務的公開性，盡可能減少地方立法與行政權的交集，只有這樣，才能保證善的常在與惡的終結。

四、國外相關制度比較

至于具體制度方面，我們可以參考國外相關機制，本文僅以日本為例。因為在法系劃分上，日本與我國同出一源，都具有較為典型的大陸法系色彩，而日本法治化進程于19世紀60年代明治維新時便已開始，較我國法治建設提前100多年，其法律實踐更為豐富，理論發展更為成熟，而且在文化方面，日本承襲了部分我國古代文化，對于我國的法律發展過程中遇到的許多問題都能在日本的即成理論中尋得借鑒。在地方立法相關問題上，日本已形成了較為完備的公眾參與制度體系，其公聽會、審議會和提交意見書等程序性制度對于我國來說都頗具現實性的參考價值，其中，公聽會包含狹義和廣義之分，狹義的公聽僅針對利益相關者的具體行政行為，而廣義公聽則是針對影響大多數人利益的立法行為，這一制度無疑拓寬了言路，大大增強了公民參與程度，提高了立法的民主性;審議會制度則是向社會各方面專家征求立法意見的制度，審議會由法律的起草部門負責，邀請政府之外的各行業專業人士參與，增強立法的科學性與專業性。[8]民主、科學的立法程序從根本上保證了地方立法的質量，對此，我國可從中吸收和借鑒，以設計出適合我國國情的類似制度。

五、結語

分析實證主義法學派理論從產生至今經歷了數百年的發展和完善，在法學概念、法學理論和司法實踐上已形成了成熟的理論框架，有著貫穿始末的基本立場。總的來說，分析實證主義是從“怎樣認識法律”、“怎樣對法律進行敘述”以及“怎樣對具體法律進行解構和分析”三個方面來研究法律的。著重從規范性視角對法律概念、性質和內在結構進行分析，我國基本沿襲了大陸法系，注重法律的法典化，所以在地方立法這一進程中，分析實證主義法學派的理論更適合對法律概念和法律條文進行創制、應用與整合，更加有利于精確把握我國基本國情，提高立法質量，增強立法的民主性與科學性。

參考文獻：

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[2][美]E.博登海默.《法理學：法律哲學與法律方法》[M].鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第126頁.

[3][愛]約翰·莫里斯·凱利.《西方法律思想史》[M].王笑紅譯，法律出版社2010年版，第226頁.

[4]同[1].

[5]付炫平.《地方立法研究》[D].湖南師范大學碩士畢業論文2017年6月.

[6][美]E.博登海默.《法理學：法律哲學與法律方法》[M].鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第137頁.

[7][英]約翰·奧斯丁.《法理學的范圍》[M].劉星譯，北京大學出版社2013年版.

[8]李志翀，趙海晶.《國外公眾參與地方立法的相關制度及其借鑒意義》[J].《湖北行政學院學報》2005年第5期.

作者單位：山西財經大學