民族習慣司法適用的實證考察

汪燕　劉潔

【摘?要】民族習慣爭議案件發生地裁判地遍及全國，呈逐年上升態勢。司法案件中爭議的民族習慣絕大多數是少數民族的，極少數是漢族的。有的案件將民族習慣作為適用法律規定的事實依據或者認定為法定或者約定情形予以間接適用，也有的直接適用民族習慣不適用法律規定。有的案件認為民族習慣不屬于法定情形，不符合證據規則或者沒有法律依據不予適用。司法法治原則要求民族習慣司法適用的第一依據仍然應是法律法規，第二依據才是民族習慣。民族習慣應統一適用，立法應對民族習慣適用作出原則規定和援用規定。作為第二依據的民族習慣與作為第一依據的法律法規的關系有三種類型：一是補充關系，二是替代關系，三是包含關系。

【關鍵詞】民族習慣;司法適用;實證研究;民族習慣援用

【作?者】汪燕，博士，湖北民族大學法學院教授、碩士生導師。恩施市，445000;劉潔，北京市中銀（深圳）律師事務所律師。深圳，518000。

【中圖分類號】D90? 【文獻識別碼】A? 【文章編號】1004-454X（2020）03-0020-010

基金項目：國家社科基金重大項目“國家建設視域下民族區域自治的理論原理、實踐經驗與現實挑戰”（17ZAD150）。

①?中國裁判文書網公布的裁判文書雖不全面，但對公開的裁判文書進行全樣本研究，亦可以大致揭示民族習慣司法適用的現狀。裁判文書數據適時更新，本論文數據截止日為2019年11月29日。

憲法規定各民族“都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由”。這一規定意味著國家對民族習慣并不排斥或者禁止，也意味著保持著的或者改革后的民族習慣必然實際調整和規范著人們的生產和生活，還意味著國家和社會應當尊重并維護民族習慣。作為審判機關的人民法院在司法裁判中，如何尊重和維護民族習慣呢？這個問題的答案不僅直接影響裁判結果，更關乎民族習慣自由是否能夠得到司法保障、相應的憲法秩序是否得以維護。我們從最高人民法院的裁判文書網站上，檢索出全文包含“民族習慣”的裁判文書共448份。①?全文通讀后，剔除只提到民族習慣并沒有涉及民族習慣爭議和適用問題的21件，以其余427件案件的裁判文書為研究對象，審視民族習慣的司法適用問題。我們試圖從司法裁判實踐尋找民族習慣司法適用的探索與成果，為民族習慣司法適用的學理發展和更具成熟度和可操作性的司法適用提供裨益。

一、司法案件中的民族習慣爭議

（一）涉及民族習慣的爭議類型多

這427件案件中，涉及民族習慣的民商事爭議數量最多。其中，民事案件387件、行政案件7件、刑事案件33件。這些案件的案由、爭議發生地、裁判地分布廣泛。民商事案件的案由主要為離婚、繼承、撫養、買賣合同、交通事故責任糾紛等。其中，離婚案件160件、婚約財產25件、買賣合同23件、機動車交通事故責任20件、繼承20件、同居關系20件、人格權16件、勞動爭議15件、物權保護10件。

少量行政案件和刑事案件也涉及民族習慣。行政案件案由主要為行政強制、行政登記、行政征收。刑事案件主要包括兩種情形：一是附帶民事訴訟因民族習慣不同產生賠償爭議，二是涉嫌犯罪的行為與民族習慣有關。爭議罪名主要為故意傷害罪，盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪，非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物罪等。

（二）涉及的民族習慣及爭議相對集中

司法案件中爭議的民族習慣絕大多數是少數民族的，極少數是漢族的。在爭議雙方均是漢族或者一方是漢族公民另一方是企業的極少數案件中，也提及尊重民族習慣的問題。1少數案件的當事人籠統主張民族習慣。多數案件的當事人具體說明了民族習慣的具體內容：主要是日常生活、婚姻家庭方面的，也有少量社會交往、生產交易方面的。

1.?婚姻習慣及爭議

婚姻家庭中的民族習慣主要是結婚習慣和離婚習慣。贈送彩禮是很多民族共有的結婚習慣。但各民族的彩禮金額、禮物內容、贈送方式、用途、與嫁妝的關系等有一定的差別。雙方當事人對彩禮的爭議主要表現為哪些屬于彩禮？哪些屬于禮金？彩禮是否用于購買陪嫁物品？購買了陪嫁物品后，彩禮的金額怎么計算等？比如有苗族被告反駁，“彩禮錢是苗族多年來的習慣，而且大部分彩禮用于購買陪嫁物品……禮金是屬于贈而不是彩禮錢的范疇”2。還有當事人主張，“彩禮的性質是男女雙方以結婚為目的給付，按照民族習慣彩禮是由男方家里直接給付女方家里”3。

離婚習慣主要涉及離婚的方式、孩子的撫養以及財產的分配習慣。有的認為，離婚并不一定領取離婚證。按少數民族習俗“離婚”并分居生活即認為離婚4。“按摩梭人的民族習慣，小孩應以母親為主的大家庭成員共同撫養。”5回族當事人則以特殊的飲食習慣為由主張孩子的撫養權。“因兒子是回族，被告是漢族，隨被告生活多有不便，而且在日常生活中被告也不顧及民族生活習慣，對孩子成長造成不利影響。”6某案件被告認為，“被告作為孩子的父親按照民族習慣以及祖父母對孫子深厚的感情，孩子跟隨被告共同生活更為合適”7。與孩子民族身份相同的一方普遍主張，為了孩子的民族習慣和健康成長，離婚后應由自己撫養為宜。但另一方并不認為應以民族成分是否相同作為裁判撫養權的標準。

2.?生活習慣及爭議

案例提及的民族生活習慣主要是以下方面的：一是飲食習慣，二是裝扮習慣，三是生活禁忌。關于飲食習慣的爭議主要發生在有回族當事人的案件中。裝扮習慣主要表現為頭飾、腰帶等配飾習慣。

回族具有鮮明的飲食習慣。在回族與其他民族的離婚案件中，回族方認為對方不尊重回族的生活習慣是“感情破裂”的重要表現。比如，回族原告認為“被告在平時的生活中，不尊重我的民族習慣……我們無法在一起生活”8。但被告認為，“原告一味要求被告尊重原告的飲食習慣，被告的飲食習慣同樣應該得到尊重，且雙方婚前約定相互尊重飲食習慣，而并非是被告按原告民族的飲食習慣生活”9。在人身傷害賠償案件中，回族受害人基于飲食習慣，主張因飲食習慣產生的其他費用。“根據民族習慣吃飯很不方便，需要往醫院送飯”1，應賠償因遵守飲食習慣產生的交通費。

有關裝扮習慣的爭議，數量較少，但在民事案件和刑事案件中都有提及。如某離婚案件中，原告主張，“被告在婚前承諾婚后一定會遵照民族習慣佩戴頭巾，但是婚后被告并沒有遵守這一約定，令原告及家族蒙羞”2。也有刑事案件的辯護人提出，“被告持有的涉案子彈腰帶是裝飾品，屬民族習慣，被告主觀上無危害社會的故意，請求法庭對被告從輕處罰”3。在另一盜竊案件中，辯護人認為，“xx帶著頭巾蒙臉是民族習慣，不是因為偷東西才戴的”4。也有買賣合同的當事人主張，“所購首飾準備在婚禮上使用，依據民族習慣婚禮上的首飾是不能拆分的，因所購首飾尺寸不合，導致婚禮習俗上無法使用所購首飾，受到了極大的精神損害”5。

生活禁忌是具有較大影響力的生活習慣，觸碰生活禁忌，極易引發糾紛。有的主張“在臨街門樓過道流水、走路”6，“張貼春聯或福字”7違背本民族禁忌。在房屋買賣合同糾紛中，有被告主張，購買房屋發生過自殺案件，“按照自身及民族習慣，對此是很避忌的，就算是漢族對此也是很避忌的……請求撤銷合同，并要求原告無條件把所收取的款項全數退回”8。

3.?繼承習慣及爭議

繼承習慣包括繼承人、繼承份額、繼承財產具體分配等方面的內容。有的主張，“按照中國民族習慣，母親死亡后的財產由父親繼承并由父親直接支配及分配”9。有的主張，“按民族習慣，女兒出嫁即意味著放棄了其在娘家的房產權利。”認定出嫁女享有繼承權“是錯誤的”10。有的被告反駁，“被告系長子，依據民族習慣，長子應全部繼承家族財產。”11“被告已年過八旬，沒有其他可居住的房屋……又是回族，其他子女均與漢族組成家庭，不可能與其他子女共同居住生活，堅持享有房屋”12。“被告是滿族，孩子是被告家的長子、長孫、長重孫，按照民族習慣，繼承整個家族”13。

4.?喪葬祭祀習慣及爭議

各民族喪葬祭祀習慣較多。一般認為，喪葬事宜處理應尊重民族習慣。喪葬祭祀習慣不同，喪葬事宜處理的花費必然不一樣，此類爭議主要體現為喪葬祭祀費的爭議。有的主張賠償叫魂所需費用14，有的主張賠償到寺院點燈的費用15。在人身傷害案件中，受害者家屬以喪葬祭祀習慣為由主張誤工費、交通費以及與此習慣相關的其他費用。認為“被害人死亡，料理喪葬事宜等后事，被害人的子女以及他們的配偶需要專門請假辦理”16，由此產生的費用應予賠償。“按回族的民族習慣，要進行多次儀式，往返次數和誤工時間較多，故要求被告賠償誤工費、交通費。”17“按照土家族的民族習慣應實行土葬，將受害人運回老家土葬產生的救護車費、運費、殯葬服務費以及受害人三名家屬乘坐飛機處理交通事故的交通費一并計入交通費項下。”18

5.?持槍習慣及爭議

在非法持有槍支等刑事案件中，辯護人以持槍習慣作為無罪、減免罪刑的重要辯護理由。“私藏射釘槍一支，并沒有對社會造成危害，持有槍支與他們的民族習慣和生活環境有關。”1“被告非法持有槍支是一種民族習慣，被告持有槍支期間未造成任何社會危害結果。”2“被告系苗族，打獵是族人的風俗習慣，主觀惡性不大，再者，被告人家庭經濟特別困難，請求法院對其從輕處罰。”3“因民族習慣及為掙生活費而買賣槍支，不知道是違法犯罪。請求從輕處罰。”4“根據其民族習慣持有槍支，鑒于其犯罪行為未造成危害后果……請求免予刑事處罰。5?犯罪嫌疑人方普遍認為，涉嫌犯罪的行為與民族習慣相關，基于對民族習慣的尊重，應予特別考量。但公訴人并未因涉嫌犯罪行為與民族習慣相關而不予起訴或者認為不予追究刑事責任。

6.?其他習慣及爭議

除了前述習慣之外，還涉及交易習慣、姓名習慣、出生日期登記習慣、書寫習慣、宗教習慣、節日習慣等。比如在行政登記案件中，原告主張“鑒于歷史原因和民族習慣，60年代初期至70年代中期使用的城關鎮常住戶籍檔案出生年月使用陰歷登記”6。被告未經原告同意將孩子民族登記為漢族7。有的當事人提出姓名習慣的問題。“因傣族的民族習慣，喜歡取小名，原告與馮永健、巖相永為同一人。”8?有的當事人提出交易習慣。法庭要求“提交交易收據和勞務費收據，與民間交易習慣不符。買賣成交就一手交錢一手交貨，不存在寫收據”9。有的當事人提出“企劃公司提交的產品宣傳頁、包裝標識等設計采用了“藏文豎寫”的方式，忽視文化差異、違背民族習慣，不符合藏區實際情況”10。在行政補償案件中，認為應當尊重“民族信仰和民族習慣，但在方案中考慮的是整體的改造，沒有對各部分或單獨個體的宗教信仰單獨提供場所”。在勞動爭議案件中，有的主張少數民族習慣節日應按法定節假日支付報酬。但被告反對，認為“‘壯族三月三并不是國家的法定節假日”11。在合同糾紛案件中，有企業主張節日習慣駁斥違約責任12。

二、人民法院適用民族習慣的實證考察

針對當事人對民族習慣的爭議，人民法院如何裁判呢？如何處理國家法與民族習慣的關系呢？

（一）人民法院適用民族習慣的模式

人民法院對民族習慣的適用，可以分為主動適用和被動適用。主動適用是指當事人未提出適用民族習慣，但人民法院主動以民族習慣為據進行裁判。這類案件較少。被動適用是指當事人請求適用民族習慣，人民法院回應請求予以適用。只是針對不同的情形，適用的模式不一。

1.?將民族習慣作為適用法律規定的事實依據

在民商事案件中，有的原告主張賠償因民族習慣產生的有關費用。大多數人民法院將民族習慣作為“眾所周知的事實”，將民族習慣作為適用法律規定的事實依據。“金某系回族，有其獨自的民族信仰及民族習慣，史某的不文明語言造成了在金某之外的不特定受眾處傳播或擴散，對金某造成一定程度的社會評價降低”13，侵權事實存在。在人身傷害賠償案件中，喪葬祭祀習慣、飲食習慣等直接影響誤工費、交通費等賠償金額。誤工時間到底如何計算，人民法院以喪葬祭祀習慣作為計算誤工費的事實依據。比如某機動車交通事故責任糾紛案，新疆某人民法院在裁判前的說理部分闡明：“考慮到本地處理喪事的一般慣例及民族習慣，本院按x年在崗職工平均工資x元/年的標準計算三人七天，即x元（x元/年÷365天×3人×7天）。”1以民族習慣為依據計算誤工時間7天。在另一案件中，貴州某人民法院則認定，“辦理喪事誤工費：結合地方民族習慣以5天計算，每人每天x元，酌情考慮x元”2。另外，飲食習慣也成為人民法院裁判交通費的事實基礎。“原告稱系受傷后不能自己煮飯，但根據維吾爾族民族習慣不能食用漢人食物，故一直乘坐出租車至附近維吾爾族餐廳吃飯”，產生大量交通費用。雖然人民法院認為原告提供的出租車票據是否“產生于就餐時令本院難以置信”，但“對于該部分費用，本院認為民族習慣應予尊重……考慮到原告為治療及處理交通事故所需勢必會支出該方面的費用，故本院對交通費共確認為x元。”3?即便在原告提供的證據不足以證明交通費是否發生及發生多少的情況下，基于原告的飲食習慣，仍然認定交通費實際發生并予以適當賠償。

2.?將民族習慣認定為法定或者約定情形予以間接適用

由于法律規定本身的不確定性，人民法院對某種情形是否屬于法律規定的范疇，具有判斷權。法官在裁判案件中會參考、運用……民族習慣，闡述和說明制定法的含義，通過法律上的正當化處理融合制定法和習慣法。[1]人民法院將民族習慣認定為法律法規規定的情形，然后根據法律規定作出裁判，以間接適用民族習慣。

民族習慣在法律規定中并沒有明確體現，但并非法律禁止性事項，當事人希望適用民族習慣。針對這種情況，人民法院通過行使自由裁量權將其認定為法律規定情形。比如，將“侵犯善良的民族習慣”納入犯罪構成要件，以彰顯對民族習慣的保護。“被告以非法占有和侮辱、玷污尸體為目的，秘密竊取他人尸體，侵害了我國善良的民族習慣和傳統，其行為構成盜竊尸體罪。”4?在民事案件中，將民族習慣認定為法律規定或者合同約定情形。比如，有關彩禮與禮金的認定問題。原告“基于風俗及民族習慣給被告親戚的贈與……是基于與被告締結婚姻關系的目的”，故給被告親戚的禮金“應認定為彩禮而不是贈與。”5“原告按照習俗給付被告的款項，屬彩禮性質。原告要求返還，符合法律規定。”6?認為原被告作為“同鄉回族人，均有遵守本民族風俗習慣的義務。……雙方簽訂的協議已經全部履行，該協議受到合同法和民法總則的調整。……故判決適用合同法第八條規定認定協議有效是正確的”7。有關少數民族節日到底屬于法定節假日還是休息日的問題，有人民法院認為，“本地人民政府及當地宗教組織出具證明證實本地政府規定開齋節放假一天，故用人單位應當對在此日期內安排應休假職工上班應支付報酬，故訴請應予支持;但該節日非全民公休的法定節假日，要求支付三倍工資的請求過高，本院結合政策精神予以支持雙倍”8。

3.?直接適用民族習慣不適用法律規定

在極少數案件中也存在直接適用民族習慣不適用法律規定的情形。案件涉及繼承、收養、喪葬費、宅基地、姓名、結婚習俗、行政裁決等爭議。一種是法律有明確規定，人民法院不予適用，以民族習慣作出裁判。“農村房屋的繼承、分割或處分均不同于商品房，其更多的是依據傳統習俗、地方民族的特有習慣，結合對父母生前的贍養以及共同居住情況，一般由男性繼承人分別繼承，且口頭形式和默認形式較多。”9?故人民法院依據民族習慣并不依據繼承法予以裁判。二是法律規定不明確或并非強制性規定，適用民族習慣。在婚禮習俗方面，有人民法院認為“原、被告結婚時，原告方給被告購置的貴重飾品中，銀奶鉤1個、珊瑚項鏈1串、珊瑚辮套1付應按照民族習慣由被告返還給原告”1，并未適用《合同法》的贈與規定。“被上訴人購房的動機與當地民族習慣不符，故對被上訴人關于房款是其用自己的錢支付的辯解不予采納。”2?以民族習慣識別房屋買賣合同價款支付的真實性。居住于瀘沽湖的摩梭人，采取以女性為主導的生活方式，按其民族習慣小孩應由母親撫養，父親不用支付撫養費。3人民法院直接以摩梭人的習慣作為子女撫養權裁判依據，“將包括兩上訴人在內的逝者的全部子女、孫子女的姓都隱去，僅具名，意在表示與逝者的親密關系，該作法與傳統習俗相符，并不構成對兩上訴人姓名權的侵害”4。以民族習慣作為侵權事實是否存在的裁判依據。直接適用民族習慣不適用法律規定的司法適用模式，對民族習慣給予了最大的尊重，但存在有法不依之嫌。

（二）人民法院不適用民族習慣的理由

1.?認為不屬于法定情形不予間接適用

原被告主張本民族存在民族習慣，人民法院并不否認民族習慣的真實性，但認為該民族習慣并不能認定為法律規定的情形，不能作為是否適用法律規定的理由。“原告主張民族不同、聚少離多致夫妻感情破裂要求離婚”，但人民法院認為，“原告在結婚前已知曉被告的民族與其不同及雙方工作情況，雙方在結婚時應該是慎重考慮過民族不同、工作情況等問題。雙方婚后在共同生活期間產生矛盾屬正常現象”，認為民族習慣差異“并未導致夫妻感情破裂，故對原告要求離婚的訴訟請求不予支持。”5?被告辯解“因事故發生時間臨近我國傳統節日春節，受物流因素及人民歡度佳節的民族習慣等影響，導致原告車輛維修時間較長”，人民法院認為“這些客觀因素并不是減輕侵權人責任的法定事由。”6?在刑事案件中，被告以民族習慣為由辯護無罪或者免除減輕從輕處罰。裁判認為被告行為符合法定犯罪構成要件，并不能以民族習慣否認法律的適用。“吳某雖系少數民族，但吳長期以出售牟利為目的非法獵捕野生鳥類，應依法懲處。”7“對辯護人提出‘鑒于對民族習慣的尊重和包容建議法庭適用《刑法》第13條的規定不作為犯罪處理的辯護意見，‘被告人系違法性認識錯誤不予采納……不影響責任的判斷。”8?人民法院嚴格依據法律裁判，并不考慮法外因素民族習慣。

2.?不符合證據規則不予適用

原被告主張民族習慣，但未向法庭提交證據證明民族習慣的真實性以及民族習慣的具體內容，人民法院認為原被告的主張真偽不明，不予適用。大多數當事人只是在起訴書或者答辯狀中寫明“按照民族習慣”，并未向法庭提交有關民族習慣的證據。故有的人民法院認為，“被上訴人有關按少數民族地區的習慣以口頭約定為準，涉案標的經過X口頭同意已轉讓給被上訴人和其丈夫的主張，因本案涉案標的為不動產……被上訴人的此主張沒有有效的證據予以證明。”9?原告“均為漢族，其認為小區柵欄式圍墻中的立柱正對其家客廳大門，侵害其民族風俗習慣，應當舉證證明其所謂的‘民族風俗習慣具體所指的何種能夠作為漢民族特點的外在表現，以及已被社會廣泛公認的事實。其未能舉證證明上述事實，應負舉證不利的法律后果”10。人民法院不支持原告主張的理由源于原告未能證明民族習慣是否真實存在。在另一案件中，人民法院同理認為“湘商投資公司所稱產品宣傳頁、包裝標識等設計忽視文化差異、違背民族習慣，不符合藏區實際情況，無法投入使用。因未提交證據予以證實，故對其主張不予采信”11。

3.?認為沒有法律依據不予適用

在有的案件中，人民法院并不否定民族習慣的真實性，但認為這些民族習慣并未獲得法律認可，沒有成為法律規定，不予適用。原告“主張按照民族習慣……有義務把……的“靈木”送上山，由原告一次性支付3萬元一事，于法無據”1。“原審被告人的指定辯護人提出被告人系偶犯、初犯，本案的發生和民族習慣、地域文化、陳規陋習等因素有一定關聯的辯護意見本院已經注意，但改判為無期徒刑的意見缺乏法律依據，與罪刑相適應原則不符。”2人民法院“于法無據”的裁判邏輯包括兩個層次：首先，民族習慣不符合現有法律的任何情形。其次，現有法律未對民族習慣作出任何規定。

三、民族習慣司法適用的憂思

（一）民族習慣司法適用的緊迫性問題

1.?因民族習慣發生爭議的民族數量多

我國是多民族國家，共有56個民族。427件案件的當事人的民族成分分布廣，達41個（除去無法從當事人基本信息及全文知悉具體民族的情況外），這在一定程度上表明民族習慣與包括法律在內的其他行為準則的差異較大。其中，回族數量最多，有133件。這427件案件中，132件案件有漢族當事人，表明因民族習慣發生的爭議案件絕大多數發生在少數民族之間。少數民族之間的爭議，既有不同少數民族之間的，也有同一民族之間的。

以上民族成分的當事人因民族習慣與他人發生爭議，源于爭議民族習慣實際調整或者規范著主張者的生產生活，而爭議另一方的行為準則不同于爭議民族習慣。爭議另一方的行為準則可能是現行法律，也可能是其他民族的民族習慣。民族習慣的主張者認為發生爭議的另一方當事人應當尊重其民族習慣是爭議發生的根源。

2.?各民族交往交流交融程度加深提高民族習慣爭議發生率

不同民族之間的生活交往、經濟交往等日益頻繁。不同民族之間的通婚比例、雜居比例等必然增加。“慣習的作用促使……接受自愿強迫。”[2]?與之附隨的，民族習慣爭議不可避免。某離婚案件的回族原告認為“被告在家人的慫恿下，屢次觸及原告清真飲食禁忌……踐踏了原告的人格和民族尊嚴”。“被告不但自己將豬肉帶回家吃，而且其父母（公婆）與被告在家當著原告吃，還叫原告一起吃。對原告公然實施信仰侮辱與精神傷害。”3?又比如在某相鄰權糾紛案件中，原告認為“被告的衛生間布置在原告床鋪的正上方，與民族習慣相違，嚴重影響原告全家的正常生活”4。這些爭議緣起于不同民族之間的民族習慣差異。從中國裁判文書網公布的案例看，涉及民族習慣的案件數量近年總體呈上升態勢。2019年33件、2018年72件、2017年50件、2016年63件、2015年88件、2014年83件、2013年20件、2012年2件、2011年11件、2010年3件、2009年1件、1999年1件。民族習慣爭議與民族交往交流交融程度呈正比例。隨著民族交流交往交融的進一步加深，也許此類案件還會逐年增加。

（二）民族習慣司法適用的全國性和統一性問題

隨著民族交流交往交融的加深，涉及民族習慣的爭議發生地不再只局限于少數民族地區。不同地域的人民法院如何統一適用民族習慣，成為新時代必須解決的問題。

1.?民族習慣并非只在少數民族地區發生作用

在很長一段時間里，主流觀點認為民族習慣只在少數民族地區發揮著規范作用。“民族習慣法是由少數民族或民族地區的社會組織約定的一種民族性、區域性的人們的行為規范，民族習慣法是民族地區適用的民間法。”[3]但隨著人口流動日益頻繁，民族習慣的作用區域也隨之發生巨大變化。民族習慣不再禁錮于傳統區域，不斷流動的人口在遷入地同樣遵守著遷出地以及本民族的民族習慣。民族習慣的作用范圍逐漸擴大。民族習慣與國家法以及其他民間自治制度在越來越多的區域同步調整著同一時空下不同人的行為。

2.?涉及民族習慣的爭議發生地裁判地遍布全國

這427件案件的發生地裁判地遍布29省（自治區、直轄市），除江西、西藏外都有爭議案件。其中，青海58件、云南55件、四川39件、甘肅34件、貴州和廣西各33件、河南19件、北京18件、新疆17件、寧夏16件、遼寧12件、山東11件，其他地方在10件以下。這一分布現狀說明民族雜居的態勢日益明顯，還表明民族習慣的司法適用并非民族自治地方的問題，而是全國性的問題。

3.?民族習慣司法適用矛盾

各地人民法院對民族習慣的適用態度并不一致。以民族習慣產生的祭祀費用為例，有人民法院認為“根據民族習慣，被告為x‘歸真向清真寺支付的功德x元，也屬于合理支出，應當計入喪葬費支出”1。“三名死者亡故后搭救亡人（散乜貼）花了x元的辯解意見，考慮我區實際，因回族群眾有這種民族習慣，不違反法律的強制性規定和國家政策，為廣大群眾所熟知和認可，具有普遍性，應予尊重，結合被告的舉證情況及我區此類事宜花費的相關情況，對該辯解意見予以采納。”2人民法院依據民族習慣支持因民族習慣產生的相關費用。但也有人民法院持否定態度，認為，“原告主張殯葬服務費x元，回族亡人忌日費用x元，并提供相關票據，本院對支出的真實性予以確認，但原告的主張沒有法律依據，本院不予支持”3，“民族習慣補償費不屬于人身損害賠償的項目”4。因民族習慣產生的祭祀費缺乏明確的法律依據，故依據法律而非依據民族習慣作出裁判。這兩種裁判結果發生在同一年度的不同地域，有違法制統一原則。

（三）民族習慣司法適用的合法性問題

1.?與國家禁止性規范沖突的民族習慣仍被間接適用

雖然民族習慣與法律法規沖突，或者說民族習慣屬于法律明確禁止行為，但當事人仍然主張民族習慣，希望人民法院考慮其行為發生的特殊性。針對這種情況，有的將民族習慣作為行使法定自由裁量權的考慮因素。在某些刑事案件中，人民法院認為，“二被告人系苗族，獵捕一直是民族習慣，主觀惡性不大……應適用《刑法》第六十七條第三款的規定……酌情從輕處罰”5，“鑒于被告人在案發后已賠償了受害人一部分經濟損失，且在庭審中自愿認罪，同時考慮到當地少數民族在生產、生活中持火藥槍防盜、狩獵的民族習慣由來已久等實際，可以對其酌情從輕處罰”6。人民法院考慮與禁止性規范明顯沖突的民族習慣對犯罪嫌疑人的影響，認為事出有因，具備“酌情”減輕情節，故從輕。這一裁判邏輯，類似長期觸犯違法犯罪行為，一旦追究，認為由來已久，可以酌情諒解同理。在法律未明示的情況下，將與禁止性規范明顯沖突的民族習慣作為“酌情”減輕或者從輕情節，有違法律至上這一基本法治精神。

2.?直接適用民族習慣不適用法律法規

人民法院基于少數民族實際情況、社會穩定、規則認同度等考量，以民族習慣不以法律法規作為裁判依據。“根據……山區苗寨村落土地稀少的實際，以及苗家分家立戶的傳統，舊宅基地由原主人進行管理……是當地通行的民族習慣，也是開屯村對于集體土地管理的具體方法。”7?人民法院認為宅基地的歸屬應尊重民族習慣。解除收養關系糾紛“發生地系少數民族哈尼族聚居區……民族習慣與風俗與村規民約等對人們的日常生活有相當的約束力……應理性、妥善處理原、被告之間依法不成立的收養關系，切實化解社會矛盾”1。“原告訴請的彝族安葬費5000元，應屬于喪葬費用，其在第2項訴請中已包含，其再請求屬重復訴請，本不應支持。但此次交通事故死者馬某屬彝族，本院體現司法尊重少數民族習慣精神，維護少數民族合法權益、維護民族團結角度考慮，可以適當考慮支持該項費用3000元為宜。”2“被告雷山縣人民政府從少數民族地區的民族習慣出發，重視村規民約在處理林權爭議糾紛中的特殊作用，將第一個區域林地所有權和林地使用權及林木所有權分別處理給第三人并無不當。”3?人民法院認為人民政府依據民族習慣裁決林權爭議合法。進一步講，就是人民法院間接適用民族習慣裁判行政裁決行為合法。而行政訴訟法規定，人民法院應依據法律法規作出裁判。

四、人民法院適用民族習慣的完善建議

民族習慣司法適用不只是區域問題，而是全國性的問題，有必要從國家層面對民族習慣的司法適用作出設計和安排。

（一）匯編整理民族習慣

民族習慣是各民族在長期的生產生活中自發形成的行為規范，具有內部性。“族際交流關系是一種雙向活動”[4]，無論是為了歷史傳承，還是為了保護保障，都有必要將民族習慣文字化。尤其在民族習慣司法適用成為全國性問題后，各民族更有必要匯編整理本民族的民族習慣，為民族習慣的司法適用提供證據支持。民族習慣的匯編整理兼具歷史學、社會學、法學等多元價值。為了落實民族區域自治制度這一基本政治制度，我國專設了民族宗教主管機關。不同地域的民族宗教主管機關分門別類對轄區內的民族習慣進行記錄、識別、整理和匯編，并適時向社會公布，促進民族和諧，加強民族團結。

（二）立法對民族習慣適用作出原則規定和援用規定

憲法規定各民族“都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由”。法律法規有必要就如何保障各民族的“保持或者改革自己風俗習慣的自由”作出相應規定。有學者提出可在立法中研究并吸納習慣法以彌補制定法的不足。[5]還有很多學者提議自治條例、單行條例應結合民族習慣對不適合民族地區的上位法作出變通規定。民族習慣一旦被吸納成法律法規，不再存在民族習慣司法適用的問題，而是法律法規本身的適用問題。

要解決民族習慣的司法適用問題，首先應從民族習慣適用原則入手。如果立法完全無視被憲法保護的民族習慣，完全無視民族習慣實際指引本民族人員行為的客觀事實，必然產生民族習慣實際保護不力問題、民族習慣司法適用依據不足問題或者司法適用矛盾問題。中央層面立法對民族習慣適用的規定應以原則為主。民族習慣具有多樣性，且絕大多數具有局部性，中央層面立法以原則的方式對某部法律法規是否適用以及如何適用民族習慣作出規定，為民族習慣的全國適用提供遵循。中央層面立法解決民族習慣司法適用問題，必須從兩個方面著力：法律沒有規定的，是否可以適用;法律有規定，但民族習慣不同于法律規定，是否可以適用。實際上就是要解決民族習慣的補充適用和例外適用的問題。《民法總則》第十條規定了民族習慣補充原則，“法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。它解決了法律沒有規定情況下的民族習慣適用問題，但沒有回答既有法律規定又有民族習慣且二者沖突情況下的適用問題，應進一步規定可否例外適用民族習慣的問題，如果可以，規定例外原則。《刑法》第九十條規定，民族自治地方可以制定變通或者補充規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。這一規定為民族習慣納入自治法規提供了可能，但并沒有回答刑事審判可否例外適用民族習慣。即便自治法規解決了民族習慣與刑法的沖突問題，但由于自治法規適用范圍的局限性，并不能解決民族習慣在非民族自治地方的刑事審判適用問題，故，刑法有必要對是否例外適用民族習慣作出原則規定。其次，完善民族習慣援用規則。民族習慣適用原則具有抽象性，有必要對民族習慣適用原則進一步細化，對可以援用民族習慣的情形作出明確規定。

（三）民族習慣司法適用模式

對法治國家而言，法律是法官的上帝。人民法院并不能恣意適用民族習慣，適用民族習慣必須在法律框架范圍內。民族習慣司法適用應是雙重適用，適用民族習慣的前提依據仍然應該是法律法規，只是法律法規規定了民族習慣援用條款，這些條款將社會關系的調整依據最終指向民族習慣。人民法院在民族習慣援用條款的指引下找到援用的民族習慣，然后以民族習慣作出裁判。民族習慣司法適用的第一依據是法律法規，其次才是民族習慣。作為第二依據的民族習慣與作為第一依據的法律法規有三種關系：一是補充關系。民族習慣是法律法規的補充。在法律法規缺位的情況下，適用民族習慣。二是替代關系。法律法規已有規定，但法律法規尊重民族習慣，民族習慣替代法律作為裁判依據。三是包含關系。民族習慣作為法定情形、作為自由裁量因素等融進了法律條款中，適用法律條款就是適用民族習慣。中華民族多元一體。司法適用民族習慣，旨在尊重差異，包容多樣，鞏固一體。

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AN?EMPIRICAL?STUDY?ON?JUDICIAL?APPLICATION?OF

NATIONAL?HABIT：Taking?427?Cases?As?The?Analysis?Object

Wang?Yan，Liu?Jie

Abstract：The?jurisdictions?of?national?habit?dispute?cases?are?spread?all?over?the?country，showing?an?upward?trend?year?by?year.?The?vast?majority?of?national?habit?disputed?in?judicial?cases?are?minorities，and?very?few?are?Han?nationality.?In?some?cases，national?habit?is?applied?indirectly?as?the?factual?basis?of?the?applicable?laws?or?as?legal?or?agreed?circumstances，and?in?some?cases，national?habit?is?not?directly?applicable.?In?some?cases，the?national?habit?does?not?belong?to?a?legal?situation，do?not?comply?with?the?rules?of?evidence，or?have?no?legal?basis?to?apply.?The?principle?of?judicial?rule?of?law?requires?that?the?first?basis?for?the?application?of?national?habit?in?judicial?practice?should?still?be?laws?and?regulations，and?the?second?basis?is?the?national?habit.?The?national?habit?should?be?applied?uniformly.?Legislation?should?make?provisions?for?principles?and?application?of?national?habit.?There?are?three?types?of?relationship?between?the?national?habit?as?the?second?basis?and?the?laws?and?regulations?as?the?first?basis：one?is?the?supplementary?relationship，the?other?is?the?substitution?relationship，and?the?third?is?the?inclusion?relationship.

Keywords：the?national?habit;judicial?application;empirical?study;the?citation?of?the?national?habit

〔責任編輯：羅柳寧〕