論寬嚴相濟刑事政策下的賭博犯罪

摘? 要：無被害人犯罪一直是法學界備受關注的熱點問題，其中包括賭博罪。針對近幾年關于賭博類犯罪國家的嚴打整治行動，犯罪態勢依然居高不下，大量學者提出了關鍵性問題和建議，這也反映了賭博罪立法本身存在很大的問題，當然，這也和當前國際對于賭博罪規定的趨勢有關。本文結合我國刑事政策，對賭博罪中的“以賭博為業”進行研究，以期能夠為我國賭博犯罪治理提供新的思路。

關鍵詞：賭博罪;刑事政策;以賭博為業;非罪化

1.前言

無被害人犯罪的概念最早由美國學者埃德溫·舒爾提出，他將藥物濫用、墮胎以及同性戀等處在犯罪邊緣線上的社會偏差性行為從社會學的角度進行探討，并進一步批判了有關此類行為的相關公共刑事政策。在此之后，更多的學者嘗試不同的角度解讀無被害人犯罪，如法益侵害說、無被害人說等。

隨著社會多元化發展，無被害人犯罪相關理論進一步發展，世界各國對相關具有反道德性或者越軌性的無被害人犯罪行為進行非罪化已經成為世界性的基本趨勢。基于目前人們認識與接受水平，一些國家仍然還存在少量性的無被害人犯罪，但是其刑罰處罰幅度呈現明顯輕刑化趨勢。我國《刑法》規定的無被害人犯罪相比世界各國范圍要小，其中，賭博犯罪是典型的無被害人犯罪。

賭博，在我國具有悠久的歷史淵源，禁賭立法上可追溯至秦漢時期。新中國成立后，自1979年刑法規定賭博犯罪，刑法的歷次修改毫無例外地規定了賭博罪。據統計，我國2019年以來，全國公安機關查處賭博案件23.4萬起，公安部督辦各地公安機關偵破網絡賭博刑事案件7200余起，國家嚴厲整治賭博違法亂象。從法院近年來辦理的賭博犯罪案件來看，對賭博行為采取刑法規制呈逐年上升趨勢;從全國公安機關治安管理案件統計的數據來看，查處的賭博行為有所下降。從社會效果來看，“嚴打”的刑事政策，不僅未收到預期效果，反而更加泛濫，尤其是網絡賭博等新型賭博方式的出現，治理難度加大，愈發顯得“嚴打”刑事政策在賭博犯罪治理過程中矯枉過正。

2.“以賭博為業”行為非罪化的現實原因

秉承寬嚴相濟的刑事政策，結合賭博行為侵害法益的不同，細化其產生的不同法律后果，并對其作出不同的法律評價。對賭博行為完全犯罪化和全面非犯罪化的做法都是不合實際的。

我國對于賭博行為的立法規制主要依據《治安管理處罰法》對一般賭博行為采取治安處罰和對賭博類犯罪科以刑事處罰。《治安管理處罰法》第七十條規定“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款;情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。”上述法條界定了什么是賭博違法行為和相應的處罰標準，主要以拘留和罰款為主，并對情節作了區分。

《刑法》第三百零三條規定了賭博罪和開設賭場罪。關于賭博罪，著重聚眾賭博、以賭博為業的認定。根據最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對“聚眾賭博”進行了界定。刑法沒有對“賭博為業”作出立法解釋或司法解釋。《刑法》修訂前有兩個規定曾經提及這一問題，一個是兩高、公安部發布的《關于嚴格查禁賭博活動的通知》，其中提及“以賭博為業”是指“以賭博為生活或主要經濟來源”，但該通知已于2000 年10月13日被廢止;另一個是最高法研究室作出的《關于賭博案件兩個問題的電話答復》，指明“以賭博為生活或主要經濟來源者”涵蓋了沒有正當的工作和收入卻通過賭博來營生的人，也涵蓋具有正當工作或其他收入但是其核心收入仍然通過賭博來牟取的人。

在學術界，李希慧教授認為“以賭博為業”，就是在較長時間內，賭博活動或為其個人生活的主要內容，輸贏金額在其經濟生活中占主要部分，并以賭博收入作為其生活或揮霍的主要來源為標準。而何秉松教授認為“以賭博為業”系指“靠賭博所得為其揮霍和生活主要來源，這種人嗜賭成性，有也不就，專事從賭，或者雖有正常職業但兼業賭博，不務正業，這種人俗稱賭棍，長期受雇于賭場，專門代表賭場與顧客賭博”。筆者認為長期受雇于賭場，代表賭場與顧客賭博的人員，其實是賭場的職員，不是以偶然輸贏為收入，而是從賭場獲得穩定工資，因此，認定上應是開設賭場罪的幫助犯。

在實踐中，對這個的具體含義和內容的認定標準仍然存在很大分歧。“賭博為業”屬于公檢法、律師自由解釋。從字面上理解，“賭博為業”是指以賭博為常業。換言之，是以賭博為生活主要經濟來源。但實際上，不以賭博為經濟來源，賭博大的，亦常有之。

3.寬嚴相濟刑事政策下的賭博犯罪

本文將賭博行為納入無被害人犯罪的研究范疇予以探討，并著重提出在寬嚴相濟刑事政策視野下討論“以賭博為業”行為的非犯罪化是有一定基礎的。

具體來說，從法益侵害角度，“以賭博為業”行為與個人的習性、道德評價有關。因此社會危害性并不大，而對于其他兩種賭博類行為則可能妨害社會管理秩序，而“以賭博為業”是當事人自愿實施的自損行為，只是不為社會道德倫理所接受。

從萊默特的標簽理論來說，每一個人都有“初級越軌”，但只有與他人互動的過程中，被貼上“標簽”的初級越軌者才有可能走向“越軌生涯”，將“以賭博為業”非罪化，減少負面標簽，使脫離偏差的行為者能自我再認定，得到行為與心理矯治。

從立法上來看，大多數國家傾向于將賭博罪進行除罪化，但是仍然有少數國家和地區保留賭博罪，但是犯罪成立條件要更為嚴格。在日本，《刑法典》第一百八十五條對賭博行為進行規制，但是為了突發性質的娛樂而進行賭博，不在這個規制的范圍內。并且在第一百八十六條規定了常習賭博罪和開設賭場罪。我國臺灣地區的刑法第二百六十八條第一款規定，在公眾聚集的場所進行賭博的人，構成普通賭博罪，但是供人短時間內消遣娛樂的行為人，不在這個規制的范圍內。賭博行為在我國根深蒂固，如果不結合我國的國情，一味的將賭博犯罪化或是非犯罪化都是不可取的，要區分類型來看。對于單純賭博行為，非犯罪化處理是大多數國家所采取的，即使對單獨賭博行為有規定的，例如我國臺灣“ 刑法”將單純賭博非犯罪化僅限于隱秘場所。域外國家對賭博罪的明確界定，為我們將“以賭博為業”的非犯罪化提供了實踐支持。這樣一來，對于單純賭博行為，大多數國家的刑法并未將其納入犯罪圈。即使存在單純賭博罪，對其入罪已經有嚴格的限制。

從司法實踐來看，一般的參賭人員要構成“以賭博為業”的賭博罪，相關的判決呈現出明顯的地域特點。實踐中，長期參與線下賭博或者網絡賭博的人數眾多，但真正被追究刑事責任的數量是極少數的，這與“以賭博為業”在理論與實務中難以準確界定其內涵與外延不無關系。其次，“以賭博為業”似乎要求賭徒賭博持續時間較長，但從實踐中的判例來看，似乎賭博持續的時間并非認定“以賭博為業”的必備考量因素，幾天甚至一天的賭博，都可能會被認定為“以賭博為業”，例如江蘇省江陰市人民法院（2012）澄刑初字第102號刑事判決書。顯然，這種極為寬泛的認定方法，模糊了刑事犯罪與一般行政違法的界限。第三，部分法院將接受他人“六合彩”投注，或者將開設賭博網站的行為，也認定為是“以賭博為業”。筆者認為，前種行為認定為聚眾賭博，后種行為認定為開設賭場罪似乎更為妥當。第四，行為人是否有正當職業或正當收入來源也并不是認定是否構成“以賭博為業”的考量因素之一。在幾乎所有賭博犯罪案例中，辯護律師提出被告人有正當工作，不屬于“以賭博為業”的辯護意見均無一例外未被法院采納。總之，“以賭博為業”在司法實踐中并沒有統一的認定標準，各地判決理由大多數強調賭博的持續時間、次數，賭資金額的大小，獲利情況等，但卻缺乏明確、具有可操作性的指引，從而導致實踐中適用該罪名時的混亂、任性。

4.結語

基于認定的現實困境，“以賭博為業”這一情形完全符合無被害人犯罪非罪化的領域，以我國目前的政治經濟環境和司法實踐中的現狀，通過教育與行政處罰相結合的刑事政策，針對已經出現的越軌和社會偏差的單純賭博行為，不僅需要加強監管與教育，還要加強心理輔導。對賭博成癮者，通過認知療法，以不同的方式與角度改變行為人對賭博歪曲、錯誤的認識，重新建立對賭博行為正確、全面的認識。

我們深知刑法具有最后手段性，只有其他方式不能起作用時，刑法才能動用。而“寬”與“嚴”如何正確把握？如何協調？從而發揮刑罰最佳預防犯罪的效果是一門藝術。在我看來，對“以賭博為業” 行為應當體現寬嚴相濟刑事政策的“寬”的一面，進行非犯罪化;對于開設賭場、聚眾賭博行為則應當體現“嚴”的一面，予以犯罪化。

參考文獻

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[4]? 何秉松著：《刑法學教科書》，中國法制出版社 1997 年版，第 902 頁。

作者簡介：牛瑞鑫（1997.1—），女，四川省綿陽人，成都市雙流區四川大學，法律碩士專業，碩士研究生。