論移民被限制出入境后的救濟措施

熊鍌 周新軍

摘? 要：在移民被禁止出入境后，加拿大移民法規定被作出限制出入境的權利人可通過上訴、申請司法審查等途徑進行救濟，我國移民法規定對中國境內公安出入境管理部門作出的不準出入境決定可以提起行政復議、行政訴訟，其他部門作出的決定則沒有救濟措施，同時只對遣送出境（含港澳臺）的決定，相對人有提出行政復議的權利，而對不予簽發簽證、不準出入境、不予簽發停留居留許可、臨時入境許可等方面，均是不予救濟。我國應在國家利益和移民權利保護考量的基礎上揚棄加拿大移民法救濟措施的做法，對我國主管機關應不限于公安、邊檢部門作出的不準出入境的所有行政決定都設置救濟措施，對外國人入境權設置司法救濟途徑，完善我國移民法救濟體系。

關鍵詞：移民;限制出入境;救濟措施;司法救濟

2020年疫情期間，澳籍華裔女子梁某某在京拒絕隔離外出跑步引起輿論風波，最終北京市公安局出入境管理局對其作出注銷居留許可、限期離境的處罰1，這一案例引起人們廣泛的關注。梁某某被限期離境，對其工作生活會產生極大的影響，更何況在當時的疫情下限期離境還可能造成其感染病毒的風險增加，那么如果梁某某對此決定不服，是否可以通過法律程序予以救濟呢？可以行使的救濟措施又有哪些呢？

傳統國際法認為，除非法律已對符合特定要件者作允許的規定，如尋求政治庇護或難民收容，否則外國人并無請求入境、居留的權利，國家也沒有接受外國人入境、居留的義務，國際移民法的基本原則之一就是一國公民沒有進入他國并在他國居留的絕對權利。因此國家拒絕外國人入境或限其離境，無需附理由，外國人對于拒絕入境或驅逐出境的處分，沒有任何可供救濟的權利，包括實體法上和程序法上的權利。

然而二次世界大戰以來，全球經濟化的發展趨勢使各國之間越來越相互依賴，移民問題也成為全球性的課題。外國人移民到他國后，與本國人一樣也要盡繳稅等義務，有時候“外國人”往往是“本國人”的配偶、父母或其他親戚，與本國關系甚是密切。然后，由于其不具有本國國籍，往往會受到相當大的歧視及不公平對待，連渴望安然居住、不受驅逐的保障都沒有。這種“不公平現象”的一再發生，沖擊了傳統上“外國人沒有入境及居留權利”的學說理論。

1892年于日內瓦召開的國際法會議通過了《外國人入境及驅逐出境國際準則》，第3條要求入境及驅逐出境的事項應由法律規定，第6、8及12條更進一步規定國家拒絕外國人入境的“實體事由”必須明確規定。1948年的《世界人權宣言》是人權史上具有里程碑意義的文件，第一次規定了基本人權應得到普遍保護。第9條規定：任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。第13條規定：（1）人人在各國境內有權自由遷徙和居住。（2）人人有權離開任何國家，包括其本國在內，并有權返回他的國家。2966年的《公民政治和權利公約》第13條規定：（1）人人在各國境內有權自由遷徙和居住。（2）人人有權離開任何國家，包括其本國在內，并有權返回他的國家。3989年制定的聯合國《兒童權利公約》的第3條第1項規定：“不論是由公私社會福利機構、法院、行政機關抑或立法機關執行的一切行動，事關兒童的，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”該條文將家庭生活權利中與兒童權利相關的部分明文條約化，進一步推導出國家允許入境的義務。2018年，第73屆聯合國大會正式通過了《移民問題全球契約》，是首份涵蓋國際移民各方面問題的全球性框架文件。4文件確定了每一個人都應享有安全、尊嚴和保護。”5

移民被限制出入境，對當事人的人權及其家屬或其他法律關系人影響極大，受到限制的當事人個人工作機會、家庭團聚、婚姻生活無不受到巨大影響，其家屬由于當事人被限制出入境，家庭團聚、婚姻生活同樣受到不利影響，配偶和未成年子女還有可能同時被驅逐出境。因此鑒于限制出入境對個人權利構成的侵害，客觀要求為移民提供保護，這種客觀需求在國際人權法規范上得到了相應體現。6此如何在國家主權和人權保護原則平衡的理念下考慮被限制出入境后的救濟措施亟需得到研究。

加拿大是一個移民歷史悠久的國家，建立了較為完善的移民法體系，而我國近年來隨著對外開放的擴大，移民問題日益突出，相關的法律體系還停留在相對比較簡陋的階段，研究加拿大移民法的相關規定，將對我國移民法的完善具有積極意義。

一、加拿大關于移民被限制出入境后的救濟措施

加拿大對限制入境決定的作出一般分為兩個環節，第一個環節是由移民官員對禁止入境的情形向移民庭進行報告，第二個環節是由移民庭進行準入聆訊作出裁決。

首先，移民官員在處理移民事務時，認為在移民屬于禁止入境人員的，可以起草報告來陳述有關事實，然后將此報告提交給主管部長，由部長審閱后，將報告提交給移民庭進行準入聆訊，或由主管部長直接簽發遣返令。準入聆訊由移民庭進行，在準入聆訊完畢后，移民庭應當作出相應裁定。

加拿大在《移民與難民保護法》及《移民與難民保護條例》中對移民禁止出入境后的救濟措施方面作出了詳細的規定，其救濟措施可以分為以下幾類：

（一）申請撤銷進行書面陳述的權利

針對本國人出境權的限制，加拿大是通過《護照令》以“不予簽發護照”或“吊銷、取消護照”等方式作出的。根據加拿大《護照令》第11條規定，被作出“不予簽發護照”“吊銷、取消護照”決定的本國人可以在知道決定作出之日起的30天內，以書面方式向移民、公民和難民部長或公共安全與應急準備部長提出撤銷申請，兩部長應視情況給予當事人合理的陳述權。兩部長在收到陳述后，應作出是否仍有合理理由取消護照的決定，并依法立即將該決定送達當事人。

（二）上訴權

《移民與難民保護法》第七節規定了被拒簽的權利人或被簽發遣返令的權利人擁有上訴權。由此可見，上訴權是給予被禁止入境的外國人的救濟權。

加拿大設置移民及難民委員會來專門處理移民、難民的救濟事務。其下又設四個法庭，分別是移民庭、移民上訴庭、難民庭和難民上訴法庭，是有獨立行政權力的行政法庭。由移民上訴庭專門管理移民的申訴案件。經過準入聆訊被作出實質性處分的權利人擁有上訴權，如被拒簽的權利人或被簽發遣返令的權利人。不同的情況下，上訴主體也各不相同。詳細規定如下：

1.被處分人本人可以申請上訴。對于持有永久居民簽證的外國人、永久居民或受保護的人，可以就檢查時或準入聆訊作出的遣返令想移民庭提出上訴。但如果該外國人屬于因提供失實信息而被裁定禁止入境，且非保薦人的配偶、伴侶、子女的，則不得提出上訴。7

2.團聚類簽證的保薦人可以提出上訴，提出上訴的前提是已按照法律規定方式提出入境申請。此種情況下保薦人可以在收到書面駁回決定的30日內提出上訴。8

3.主管部長可以提出上訴。主管部長對準入聆訊作出的決定不服的，也可以提出上訴。9

并非所有情況下被禁止入境人都有上訴權，加拿大移民法規定，外國人、永久居民因為安全、侵犯人權或國際權利、嚴重犯罪或有組織犯罪等原因被裁定為禁止入境人員的，不論是該外國人還是其保薦人或是永久居民，均不得上訴。1⁰

在收到上訴請求后，移民上訴庭應對請求進行審理，作出批準上訴或暫停執行遣返令或駁回上訴請求的決定。移民上訴庭在批準上訴前應確定有以下情形，否則不得批準上訴：（a）上訴針對的決定適用法律錯誤或認定事實錯誤或二者皆有（b）未遵守自然公正原則（c）除非是有主管部長提出的上訴，否則應當充分考慮人道主義關懷與同情因素以及受決定影響的兒童的最大利益，從這些方面給予特殊救濟。移民上訴庭作出批準上訴決定的，應撤銷原決定，并作出相應的新決定，如簽發遣返令或將案件提交適當的裁決人員重新進行審理。移民上訴庭作出暫停執行遣返令決定的，移民庭所作出的施加條件均失效，移民上訴庭可以依法施加其認為必要的任何條件，也可以取消暫停執行，或隨時根據《移民與難民保護法》規定對該上訴進行再次審理。

（三）司法審查權

1、司法審查的前提

司法審查是被禁止入境權利后救濟的最后一步，當事人對移民上訴庭作出的決定、命令、采取的措施或提出的問題不服的，可以向聯邦法院提出進行司法審查的申請。但前提是當事人在提出司法審查申請前，必須用盡了所有法律提供的上訴權利，否則不得提出申請。

2、司法審查的程序

《移民與難民保護法》第74條規定了司法審查的相關程序：（a）批準審查申請的法官應同時確定進行聽證的時間和地點（b）聽證應在批準后的30至90日內召開，但當事各方同意的除外（c）法官應盡快進行簡易審理（d）除法官確認該案設計具有普遍意義的重大問題外，不得向聯邦上訴法院提出上訴。1¹

在《移民與難民保護法》第九節中還對司法審查的其他方面進行了規定，如主管部長和公民及移民部部長應簽署說明書，陳述當事人被禁止入境的具體原因并將該證書及其他證據并提交給聯邦法院，有法官裁定其是否合理。第九節還包括了對信息保護、特別辯護人的相關規定。

3、司法審查的結果

在審理過程中，如果當事人的請求不能得到支持，聯邦法院將駁回其審查請求，即使當事人的請求能得到支持，聯邦法院也不會直接對其作出裁決。聯邦法院僅對案件的法律適用是否有誤、管轄權是否合法或有無其他程序錯誤進行審查，而移民上訴庭所作出的裁定是否符合人道主義精神則不屬于司法審查的范圍。

二、我國的相關規定

與加拿大類似，我國的對出入境權利救濟也分為對本國人的救濟與對外國人的救濟兩個角度：

（一）對本國人的救濟措施

本國人對出入境管理部門作出的禁止出入境不服可以采取的救濟措施是行政復議或行政訴訟。主權國對本國人大多是以不予簽發出入境證件的形式對其出入境權進行限制。根據《中華人民共和國護照法》，對于中國境內公安出境入境管理部門作出的“不予簽發出境入境證件”的決定，相對人有提出行政復議、行政訴訟的權利。而境外外交部駐外使領館、駐港澳公署作出的“不予簽發出境入境證件”的決定，《中華人民共和國護照法》沒有賦予當事人救濟措施。根據《中華人民共和國出境入境管理法》第12條第（1）款的規定，對于邊檢機關作出的“不準出境”的規定，相對人有提起行政復議、行政訴訟的權利;但是，根據第12條第（2）-（6）款以及第13條的規定，對于涉及未結案件、危害國家安全、曾被遣返、未滿規定年限等以及對于其他有權機關作出的“不準出境”的決定以及外交部駐外使領館、縣級以上公安出境入境管理部門作出的“華僑回國定居”的決定，相關法律也是規定不予救濟。

（二）對外國人的救濟措施

首先，在出入境管理部分，我國僅在《中華人民共和國出境入境管理法》第64條規定針對公安出入境管理部門、邊檢機關作出的遣送出境（含港澳臺）的決定，該外國人有提出行政復議的權利。1²

在不予簽發簽證、不準出入境、不予簽發停留居留許可、臨時入境許可等方面，均是不予救濟。

在出入境強制措施部分，根據《中華人民共和國出境入境管理法》第64條的規定，針對公安出入境管理部門、邊檢機關對外國人作出限制活動范圍、強制傳喚、拘留審查、繼續盤問，相對人均可提起行政復議。

最后，在出入境處罰部分，依據《行政處罰法》的規定，針對有權機關作出的收繳證件、罰款拘留、罰款警告等行政處罰，相對人均可申請行政復議、提起行政訴訟。

三、兩國禁止出入境救濟措施的比較

（一）對本國人出境權的救濟措施方面

加拿大《護照令》中規定，公民在被作出限制出境的措施后的30日內，可以向主管部長提出撤銷申請，并進行書面陳述。而根據《中華人民共和國護照法》，對于中國境內公安出境入境管理部門作出的“不予簽發出境入境證件”的決定，相對人有提出行政復議、行政訴訟的權利，但對其他部門作出的決定，無救濟途徑。由此看來，對出境權的限制是否賦予救濟措施我國分不同部門作出的決定有不同規定。而加拿大則對所有限制出入境決定都可以提起撤銷的救濟措施;另一方面，兩者的救濟措施不同，加拿大是提起撤銷申請，我國是提起行政復議、行政訴訟;第三，加拿大法規定所有情況均可申請救濟，而在中國并非所有情形都可救濟，我國對可救濟的情形進行了限制，對涉及未結案件或危害國家安全等情形的相對人，法律則規定不予救濟。

出境遷徙是國際法承認的權利，而難以克服的事實問題是在不少國家的移民管理實踐中，僅僅把公民離境作為一種政府當局享有自由裁量權的行政管理手段。1³對部分禁止出境的情況規定不予救濟，是因為我國移民立法仍處在重視國家主權保護的階段，但有救濟的權利才有真正的權利，我國出境權的救濟措施還需要進一步完善。

（二）對外國人入境權的救濟措施方面

在可以行使救濟措施針對的決定范圍方面，加拿大和中國相同的是，對做出的遣返令兩個均賦予當事人救濟措施。但是兩者也存在區別，加拿大對于經檢查被拒簽或被禁止入境的決定都可以通過移民庭的準入聆訊來維護自己的權益，我國只規定對于公安出入境管理部門、邊檢機關作出的遣送出境（含港澳臺）的決定，該外國人有提出行政復議的權利。因此我國在救濟措施的采取上進行了相關決定作出的部門主體方面的限制，同時也限制了行政決定的范圍只限于遣送出境，在不予簽發簽證、不準出入境、不予簽發停留居留許可、臨時入境許可等方面，均是不予救濟。而加拿大沒有在作出的主體方面和決定的范圍方面進行限制。

其次，我國《出境入境管理法》中，尚未對“限期離境”這一措施規定相應的救濟途徑，即相對人在面對這一處罰時無處尋求司法救濟，只能在依據第六十二條、第六十四條1⁴定，在“限期離境”措施升級為“遣送出境”后才能申請行政復議。而加拿大對“限期離境”這一措施設置救濟途徑，同樣可申請上訴甚至司法審查。

第三，加拿大對于外國人限制出入境設置了司法救濟途徑，權利人可申請上訴及司法審查，而我國《出境入境管理法》對被遣送出境的決定不服的相對人可以申請行政復議，但該復議決定為終局決定，對不予簽發簽證、不準出入境、不予簽發停留居留許可、臨時入境許可等方面，均是不予救濟。

從上述規定來看，加拿大側重于以司法途徑賦予移民救濟權，我國則是側重行政手段。從各國移民法發展歷史來看移民權利保護，均經歷了從行政保護到司法保護的過程，這體現了各國立法重心逐漸從國家主權維護到人權保障的遷移過程。我國《出境入境管理法》沒有對出入境處罰設置救濟，在對強制措施設定救濟途徑時，卻采取了行政終局模式，顯然不符合行政強制法的規定。實際上是剝奪了移民的救濟權。1⁵權利救濟措施的缺失是我國《出境入境管理法》的一大缺憾，我國立法中入境權的救濟措施及其實施程序都是十分粗略簡陋的，實踐中更是難以切實保障移民權利。

四、完善我國禁止出入境救濟措施的幾點建議

顯然，我國立法對于外國人出入境權利的保護在目前階段還是比較欠缺的，這是由于在移民管理中，我國的管理思維還沒有同國際接軌，出入境管理法規仍不完善，較為側重國家主權管理輕視人權保護、立法經驗不足等多重原因所造成。世界各國的人權保障水平層次不齊，彼此之間是可以通過交流對話的方式相互借鑒共同提升的，然而，更應當銘記的是，人權等社會制度猶如一株株大樹，不顧歷史文化、社會風俗的氣候土壤而生硬地移植是很難有效的。1⁶在制定移民出入境救濟制度時，應當從我國社會、經濟、文化歷史等多個方面出發，平衡人權保障和國家利益維護的關系，制定最適合我國國情的移民法律體系。

（一）對被禁止出入境的本國人應放寬可救濟范圍

目前我國對于《中華人民共和國出境入境管理法》第12條第（5）款規定國務院主管部門作出的的“不準出境”的決定是完全沒有救濟途徑的。筆者認為，可救濟范圍不應限于公安、邊檢作出的決定，對于其他部門如國務院主管部門作出的決定也應當給予一定程度的救濟權。

1996年《公民權利和政治權利國際公約》第12（2）條指出，出境權是指人人有權按照個人的意志離開國籍所在國家、居住地或任何其當時逗留的國家。格勞秀斯認為出境權是國家法律中最為明確和無可辯駁的權利。1⁷于于國家主權保護目的，世界上許多國家都作出了嚴格限制出境規定，實際上這種限制是對公民出境權的侵害，若權利受侵害卻毫無救濟途徑，那這種限制的設置是不合理的，有悖憲法對人權的保護。

筆者認為對于這類情況可借鑒加拿大做法，給予本國人基礎程度的救濟權，如給予其申請行政復議的權利并實行復議終局制度，在維護國家主權、司法主權的基礎上給予一定程度的救濟途徑，以平衡人權保障和國家安全維護的目的。

（二）對被禁止出入境的外國人應設置司法救濟途徑

入境權利的救濟是一個比較復雜的理論問題，事關國家主權和國家利益，又要充分考慮人權保護。目前我國對被禁止入境的外國人救濟是行政措施為主，但行政終局的管理制度并不能真正保障移民的入境權。

有觀點認為未來應設置一個獨立于移民局之外的專門移民上訴委員會，隸屬于司法部之下，負責對驅逐決定不服的行政復議。如果外國人對移民上訴委員會的決定仍不服，應給予其提起行政訴訟的權利，在行政復議后再行設置一道司法救濟程序。1⁸認為這種做法具有可行性，在行政救濟的基礎上明確設置司法救濟途徑。所有對于復議結果不服的相對人，均可依據有關事實依法提起訴訟，對訴訟結果不服的可申請上訴或審判監督程序，給予相對人充分的權利保障途徑，使司法救濟常態化。

這樣做的必要性在于，行政權利具有一定程度上的隨意性，而人的自由權等是不能轉讓的人權，這些不能讓渡的權利構成了政府權力的界限，是是政府權力不能逾越的私人領域，政府剝奪或限制這些權利和自由時，必須嚴格遵循法定的事由和法定程序。1⁹救濟不僅給相對人更為可靠、權威的救濟途徑，也可以在一定程度上約束移民官員的自由裁量權。與此同時，各國移民立法都經歷了從行政權力裁量到司法裁量的過程，司法救濟途徑不僅是我國移民立法原則由國家利益維護向人權保障遷徙的體現，更是是我國移民立法科學性和先進性的重要標志。

參考文獻

[1]? 中國新聞網《澳籍女子返京外出跑步，被注銷居留許可限期離境》 https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1661581307319148679&wfr=spider&for=pc

[2]? 《世界人權宣言》，聯合國大會第217A（III）號決議，1948年12月10日通過。

[3]? 《世界人權宣言》，聯合國大會第217A（III）號決議，1948年12月10日通過。

[4]? 《聯合國大會正式通過<移民問題全球契約>》，載人民網，http：//world.people.com.cn/n1/2018/1220/c1002-30478593.html，2019年12月3日。

[5]? 《聯合國各成員國就首份<移民問題全球契約>文本達成一致》，載人民網，http：//world.people.com.cn/n1/2018/0714/c1002-30147182.html，2019年12月3日。

[6]? [奧] 曼弗雷德·諾瓦克著：《民權公約評注》，畢小青，孫世彥主譯，三聯書店2003年版，第224頁。

[7]? 《移民與難民保護法》第63條：（2）持有永久居民簽證的外國人，可以對在檢查或準入聆訊時作出的向其簽發遣返令的決定向移民上訴庭提出上訴（3）永久居民或受保護的人可以對在檢查或準入聆訊時作出的向其簽發遣返令的決定向移民上訴庭提出上訴（4）永久居民可以對在加拿大境外作出的關于第28條規定的居住義務的決定向移民上訴庭提出上訴

[8]? 《移民與難民保護法》 第63條：（1）……保薦某外國人作為家庭團聚類移民的人，可以對拒絕向該外國人簽發永久居民簽證的決定向移民上訴庭提出上訴。

[9]? 《移民與難民保護法》第63條：（5）主管部長可以對移民庭在準入聆訊中作出的決定向移民上訴庭提出上訴，

[10]? 《移民與難民保護法》第64條：（1）外國人或永久居民因安全、侵犯人權或國際權利、嚴重犯罪或有組織的犯罪等原因被裁定為禁止入境人員的，該外國人及其保薦人或該永久居民不得向移民上訴庭提出上訴

[11]? 尤小文《加拿大移民與難民保護法及條例》[M]，北京：中國政法大學出版社，2011第27頁

[12]? 《中華人民共和國出境入境管理法》第64條：外國人對依照本法規定對其實施的繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請行政復議，該行政復議決定為最終決定。其他境外人員對依照本法規定對其實施的遣送出境措施不服，申請行政復議的，適用前款規定。

[13]? Pender，richard：《國際移民法》，翁里，徐公社譯。中國人民公安大學出版社，2006 第96頁

[14]? 第六十二條：外國人有下列情形之一的，可以遣送出境：（一）被處限期出境，未在規定期限內離境的;（二）有不準入境情形的;（三）非法居留、非法就業的;（四）違反本法或者其他法律、行政法規需要遣送出境的。其他境外人員有前款所列情形之一的，可以依法遣送出境。被遣送出境的人員，自被遣送出境之日起一至五年內不準入境。

[15]? 第六十四條：外國人對依照本法規定對其實施的繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請行政復議，該行政復議決定為最終決定。其他境外人員對依照本法規定對其實施的遣送出境措施不服，申請行政復議的，適用前款規定

[16]? 劉國福《出入境管理法與國際移民》腳注不規范第93頁

[17]? 何志鵬.《 國家利益維護：國際法的力量》[M].法律出版社，2018.第236頁

[18]? Pender，richard：《國際移民法》第2次修訂，荷蘭海牙：馬丁紐斯 尼赫夫出版社，1988年，第96頁

[19]? 黃風，杜少尉：《 國際法視角下驅逐出境的去刑罰化》，載《河南社會科學》2019年第5期，第86頁。

[20]? 王德志著：《憲法基本理論研究》，光明日報出版社2004年版，第314頁

作者簡介：熊鍌（1996-），女，湖北咸寧人，廣東外語外貿大學法律碩士研究生。

周新軍（1968-），女，湖北赤壁人，廣東外語外貿大學法學院教授，研究方向為國際商法與經濟法。