涉外定牌加工的法律性質(zhì)及商標侵權(quán)判定的重新審視

唐艷

摘要：

從文義解釋、歷史解釋、體系解釋的法解釋角度，以及從法政策角度，《商標法》第48條中“用于識別商品來源”應解釋為不帶地域范圍限制的純目的條款。定牌加工中加工人貼牌行為的目的為交付工作成果、獲得加工報酬，不能享受商標帶來的價值和收益，不具有將商標用于識別商品來源目的，不構(gòu)成商標使用;定作人委托貼牌行為屬于生產(chǎn)行為，具有將商標用于識別商品來源目的，構(gòu)成商標使用，其在“兩同情形”構(gòu)成商標侵權(quán)行為，除非能以先用權(quán)進行違法阻卻抗辯。如果定作人構(gòu)成直接侵權(quán)，則對加工人應視其是否履行必要注意義務及相關(guān)義務，判斷其是否構(gòu)成間接侵權(quán)責任，具體適用標準建議創(chuàng)設性引入間接侵權(quán)中的紅旗標準和避風港規(guī)則進行漏洞補充。定牌加工中對不同主體進行區(qū)分并賦予不同法律后果，可克服諸多弊端，達到既保護合法正當?shù)亩ㄅ萍庸べQ(mào)易，又保護境內(nèi)商標權(quán)人合法權(quán)益的良好效果，也符合權(quán)責一致性原則，公平且正當。

關(guān)鍵詞：定牌加工;商標使用;間接侵權(quán);幫助侵權(quán)

中圖分類號：DF522文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.02.10開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

在國際貿(mào)易全球化分工的背景下，我國作為制造業(yè)大國，涉外定牌加工①引發(fā)的商標侵權(quán)糾紛由來已久，至今仍爭議較大。其法律問題在于：涉外商標權(quán)人授權(quán)、委托我國企業(yè)將其境外商標同時也是與我國商標權(quán)人相同或近似的商標貼附于加工商品之上，并將商品全部出口銷往境外，該貼牌行為是否構(gòu)成商標使用以及在未得到許可的情形是否侵犯我國商標權(quán)人的商標專用權(quán)。對該問題的認識，我國法院系統(tǒng)存在著不斷深化的過程，有學者總結(jié)為其態(tài)度發(fā)生了從認為“侵權(quán)”到“個案認定”到“不侵權(quán)”的轉(zhuǎn)變。參見黃暉、馮超：《定牌加工商標侵權(quán)問題辨析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第6期，第42-51頁。綜觀諸案，法院認定定牌加工中貼牌行為不構(gòu)成商標使用、不構(gòu)成侵權(quán)的主要理由有：貼牌是對產(chǎn)品而非商品的物理性貼附、貼附的為標志而非商標;參見PRETUL案[（2014）民提字第38號]判決書。全部用于境外銷售，在我國境內(nèi)不具有識別商品來源的功能; 參見東風案 [（2016）最高法民再339號] 判決書。未造成市場混淆且未對被告造成影響和損失; 參見香港鱷魚恤案[（2010）浦民三（知）初字第146號]判決書。不在商品的流通環(huán)節(jié)，不能發(fā)揮商標的識別功能; 參見無印良品案[（2012）行提字第2號]判決書。等等。

對此，法學界批判的聲音也不斷，一種觀點認為定牌加工中貼牌行為構(gòu)成商標使用，但不構(gòu)成商標侵權(quán)行為，即認為不構(gòu)成侵權(quán)行為是因為不具有混淆可能性而不是因為不構(gòu)成商標使用;參見羅曉霞：《涉外定牌加工商標侵權(quán)糾紛法律問題探討——兼評商標法第57條》，載《法學雜志》2019年第5期，第68-73頁。另一種觀點認為，貼牌行為構(gòu)成商標使用也構(gòu)成商標侵權(quán)行為，批判以“注意義務”作為侵權(quán)判定的方式，改變了通常侵權(quán)的認定方法。

參見孟斌：《對定牌加工中以注意義務判定侵權(quán)方式的反思》，載《中華商標》2017年第8期，第82頁。這些批評觀點的核心在于認為貼牌行為構(gòu)成商標使用，主要理由有：貼牌行為最終目的就是為了識別商品來源，參見羅曉霞：《涉外定牌加工商標侵權(quán)糾紛法律問題探討——兼評商標法第57條》，載《法學雜志》2019年第5期，第75頁。從生產(chǎn)到出口環(huán)節(jié)較多，很難監(jiān)控這些產(chǎn)品是否最終出口境外;參見黃暉：《商標法》，法律出版社2005年版，第116頁。在代購、全球購的背景下，純出口商品也未必不能接觸中國消費者;管育鷹：《定牌加工與商標權(quán)的保護》，載《經(jīng)營管理》2008年第21期，第32頁。定牌加工仍屬于具有營利性質(zhì)的商業(yè)活動的范疇，張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標法中的法律性質(zhì)——兼論商標侵權(quán)構(gòu)成的判定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第2期，第33-39頁。等等。

筆者認可加工人的貼牌行為不構(gòu)成商標使用及商標直接侵權(quán)的結(jié)論，但不否認法學界持定牌加工構(gòu)成商標使用和商標侵權(quán)論觀點的論者的一些批評意見是有道理的。基此，筆者將以更嚴謹?shù)膽B(tài)度重新審視定牌加工中貼牌行為的法律性質(zhì)及商標侵權(quán)判定，在此過程中將對司法實踐中出現(xiàn)的一些不妥之處與之商榷，也吸收法學界一些有價值的批判、厘清一些似是而非的觀點，并試圖從主體區(qū)分的視角提出一些新觀點，且通觀全局檢視各種可能案型中法律適用結(jié)果的妥當性，以期為司法實踐提供一些智識支持。

二、《商標法》相關(guān)法條的法律解釋

法律適用之前，首先需要“選擇從事法律判斷及形成終局案件事實之基礎的法條”。

[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第163頁。對于定牌加工商標侵權(quán)問題，現(xiàn)行《商標法》第48條《商標法》第48條規(guī)定為：“本法所稱的商標使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”關(guān)于商標使用的界定以及第57條第1、2款關(guān)于商標侵權(quán)之規(guī)定，當為可能適用的法條，且第48條為第57條第1、2款適用的前提，所以尤為重要。

（一）第48條的法律解釋

1.產(chǎn)品與商品、標志與商標

最高人民法院在“PREPUL案”參見PRETUL案[（2014）民提字第38號]判決書。中，將定牌加工中加工人的貼牌行為認定為“在產(chǎn)品上貼附標志”的行為，由此作為否定其構(gòu)成“商標使用”的理由之一，由此引發(fā)對商標法第48條商標使用定義中對“商品”與“產(chǎn)品”、“商標”與“標志“等概念進行法律解釋的必要。

第48條將商標使用定義為“將商標用于商品、商品包裝……”其使用的是“商品”而非“產(chǎn)品”，是“商標”而非“標志”。從文義解釋及反對解釋反對解釋，指依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1998年版，第284頁。的角度，意味著，如果只是將標志（而非商標）貼附于產(chǎn)品（而非商品）上或貼附于產(chǎn)品包裝（而非商品包裝）上，則不構(gòu)成商標使用。《現(xiàn)代漢語詞典》中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》第6版，商務印書館，2012年版，第1136頁。中商品的定義為：“為交換而生產(chǎn)的勞動產(chǎn)品。具有使用價值和價值。” 產(chǎn)品的定義為：“生產(chǎn)出來的物品。”同前注，第142頁。可見，產(chǎn)品是包含商品的上位概念。商品除了具有產(chǎn)品的一般屬性，還包括兩個特征：其一，具有交換的目的，其二，勞動的產(chǎn)物。而對于商標與標志、標識或標記的區(qū)別，吳漢東教授曾專門做過區(qū)分： “商標不是一般意義上的商業(yè)標記，而是用以確定商品或服務來源的商業(yè)標記，具有獨特的法律屬性。”商標除了具有標志的一般屬性外，還具有以下兩個特征：其一，“商品或服務”是商標的核心，任何一個具有法律意義的商標，必須與某種特定的商品或服務結(jié)合在一起;其二，只有當一個標記與特定的使用者聯(lián)系在一起時，它才有可能成為具有法律意義的商標。吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》第2版，中國人民大學出版社，2009年版，第341頁。

根據(jù)上文的文義解釋，很明顯，加工人加工產(chǎn)品并非為了收藏或自用，而是要依照定牌加工合同的約定，將工作成果交付給定作人，以換取加工報酬，無疑具有交換的目的，該產(chǎn)品凝結(jié)了加工人的勞動，具有使用價值和價值，所以應當屬于商品。關(guān)于標志，加工人按照定作人的要求將特定的標志貼附于其加工的商品上，而該商品是按照定作人的要求定作加工的，是特定化的，所以，該標志是與特定的商品結(jié)合在一起的，也是與商標使用者——定作人（定作人是真正的使用者，筆者在下文中會更詳細地論述）聯(lián)系在一起的，當然是具有法律意義的商標。由此，筆者認為最高人民法院將定牌加工中加工人的貼牌行為認定為“在產(chǎn)品上貼附標志”的行為來否定其構(gòu)成“商標使用”，理由是不能成立的。

2.地域范圍限制

在“東風案”一審判決中，法院認為商品全部用于境外銷售，在我國境內(nèi)不具有識別商品來源的功能，不構(gòu)成商標法意義的商標使用行為。參見東風案 [（2016）最高法民再339號] 判決書。雖然該案后來經(jīng)過二審及再審，已被改判，但該觀點很有代表性，值得探討。從法律解釋的角度，可將問題總結(jié)為《商標法》第48條“用于識別商品來源”是否應增加地域范圍限制，理解為在我國境內(nèi)發(fā)揮了識別商品來源的功能或用于在我國境內(nèi)識別商品來源。筆者認為該論述理由也是不能成立的。

持該觀點者認為這是商標權(quán)的地域性所決定的。其實不然，地域性是指知識產(chǎn)權(quán)的效力只限于本國境內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)不具有域外效力。參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程（總論）》，中國人民大學出版社2009年版，第11頁;吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學出版社2009年版，第24頁;鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第19頁。具體到定牌加工案件類型，意味著境外定作人僅在境外注冊而未在我國注冊的商標在我國不能獲得商標專有權(quán)的保護，而定牌加工案中的原告在我國經(jīng)商標注冊獲得的商標權(quán)是受我國商標法保護的。地域性的要求并不意味著可以想當然地給任何法條的適用添加地域限制，進行法律解釋時是否應添加地域限制理解得具體問題具體分析。

首先，從法律解釋維度，第一，從文義解釋角度，“用于識別商品來源”中“用于”表示該行為的目的，“識別商品來源”指向目的本身，該法條從文義解釋可理解為：前面所描述的具體行為模式，包括貼附商標、將商標用于廣告宣傳、商業(yè)活動等，具有識別商品來源的目的，而非其它目的，比如行為人將商標貼附于商品用于自行欣賞、收藏就不構(gòu)成商標使用。第二，從歷史解釋角度，2013年《商標法》修改之前，對商標使用做出界定的是當時的《實施條例》第3條，只有行為模式的規(guī)定，無目的限制。2013年《商標法》修改，一方面將《實施條例》的規(guī)定升級為法律的規(guī)定，另一方面增加了“用于識別商品來源”的目的條款，主要是為了避免對商標使用的適用擴大化，立法在此并未增加地域限制，而其實在當時定牌加工糾紛已由來已久，我國立法應是有意為之，因為立法需著眼于全局，并非單一案件類型。第三，從體系解釋的角度，根據(jù)《商標法》第57條第1、2款，未經(jīng)許可的商標使用，在同一種商品上使用與注冊商標相同商標的情形（以下簡稱“兩同情形”）無需考慮混淆可能性即構(gòu)成侵權(quán)，對于兩同情形，混淆可能性是否需要考量，學界和司法界存有爭議，筆者在下文中有具體論述，為論述需要，在此先采用筆者論證后的結(jié)論。非兩同情形還需具備混淆可能性要件才能構(gòu)成侵權(quán)，混淆可能性需要考慮中國境內(nèi)的相關(guān)公眾是否有可能對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認，這就意味著商標使用的認定上無需重復考慮“中國境內(nèi)的相關(guān)公眾”是否實際識別或能夠識別，否則在兩同情形則會導致適用條件相互抵觸，非兩同情形疊床架屋，徒增困擾。

其次，從法政策維度，假定采用地域限制理解，那么就意味著商品全部出口境外，在中國境內(nèi)未發(fā)揮識別商品來源功能的商標貼附行為都不構(gòu)成商標使用。如果這能夠成立，將會發(fā)生以下一些不利的后果。一方面，我國純出口型企業(yè)便可假冒我國境內(nèi)任何商標權(quán)人的商標，貼附于相同商品之上，因為純出口而被認為在中國境內(nèi)未發(fā)揮識別來源功能，不構(gòu)成商標使用，由此不用承擔商標侵權(quán)責任。該出口型企業(yè)便可以堂而皇之地將這樣的假冒商品出口至其他法域，尤其是我國商標權(quán)人未在其注冊、獲得商標專用權(quán)保護的法域。而對這樣搭載我國商標權(quán)人商譽便車（如高仿品），或可能有損我國商標權(quán)人商譽（如偽劣品）的行為，我國合法的商標權(quán)人將無法通過法律途徑在假冒生產(chǎn)的源頭將其禁止。而在如今全球購的模式下，這些商品很有可能返銷回到中國或其他市場，沖擊國內(nèi)商標權(quán)人的正常銷售市場——國內(nèi)或國外市場，因搭載商譽便車，售價可能低于正品，擠占商標權(quán)人市場。并損害消費者利益。 對于消費者而言，可能根本無法辨識究竟是正品還是假貨。而商標權(quán)人如果不能在制造假冒產(chǎn)品源頭維權(quán)，任由其泛濫，中國制造將可能成為假貨制造來源地。目前在網(wǎng)絡購物中，大量的海淘、全球購中已經(jīng)出現(xiàn)將中國制造的假冒產(chǎn)品銷往海外，再從海外回購至中國境內(nèi)，通過海外真實購物的發(fā)票、照片欺騙我國消費者的案例，所以對該種案型不能不予以重視。

目前更多的電商平臺全球購售賣假冒產(chǎn)品是通過快遞偽造貨物發(fā)出地，筆者上文提及的情形存在但尚不普遍，是由于目前海關(guān)執(zhí)法仍是將上述假冒產(chǎn)品認為屬于侵權(quán)產(chǎn)品予以扣押，但如果真的持“地域限制解釋”，將純出口的產(chǎn)品在出口環(huán)節(jié)理解為未在我國境內(nèi)發(fā)揮識別商品來源作用，不認為構(gòu)成商標使用和商標侵權(quán)，則海關(guān)將無理由對其扣押，上文提及情形將會大量發(fā)生。

另一方面，我國純出口型企業(yè)，將自行生產(chǎn)的貼附了自有品牌、已注冊商標的商品全部出口，將不構(gòu)成商標使用，由此商標將因連續(xù)三年無正當理由《商標法實施條例（2014）》第67條規(guī)定，下列情形屬于商標法第49條規(guī)定的正當理由：不可抗力;政府政策性限制;破產(chǎn)清算;其他不可歸責于商標注冊人的正當事由。從中可以明確，純出口不包含也不可能被解釋為包含在正當理由中。未使用而被撤銷（以下簡稱“撤三”），而一旦商標被撤銷，多年來在其上累積的商譽便蕩然無存！而且這也將與商標法設立撤三制度是為打擊商標囤積的立法目標背道而馳，將打擊面殃及無辜的實質(zhì)上積極使用商標并在我國實際經(jīng)營、誠信經(jīng)營的企業(yè)。更為嚴重的后果是，該商標被撤銷之后，國內(nèi)其他主體便可將該商標予以注冊，這樣一來，原商標權(quán)人的產(chǎn)品就可能因商標侵權(quán)在國內(nèi)被海關(guān)扣留，而無法走出國門、開拓全球市場。參見黃匯：《公共政策衡量視角下商標權(quán)地域性原則的突破》，載《人民法院報》2015年7月29日第7版。

再者，海關(guān)執(zhí)法也將造成困擾。純出口企業(yè)生產(chǎn)假冒商品因未在中國境內(nèi)發(fā)揮識別來源功能，不構(gòu)成商標使用及商標侵權(quán)，這些商品出口時，我國海關(guān)不能對其扣押;而非純出口企業(yè)生產(chǎn)的假冒商品，即部分用于境內(nèi)銷售、部分用于出口境外，因在中國境內(nèi)發(fā)揮了識別功能，則構(gòu)成商標使用及商標侵權(quán)，海關(guān)需對其扣押。這何其荒唐！而且海關(guān)執(zhí)法時得檢查被執(zhí)法企業(yè)假冒產(chǎn)品是純出口還是半出口，以便區(qū)別對待，這更加荒唐！

而如果不采用地域限制理解，以上不合理的后果都不會發(fā)生。第一種情形將構(gòu)成商標使用及商標侵權(quán);第二種情形將構(gòu)成商標使用，商標不會因撤三制度而被撤銷;第三種情形海關(guān)則沒必要做無謂區(qū)分。

所以，無論從文義解釋、歷史解釋、體系解釋的法解釋角度，還是從法政策角度，《商標法》第48條“用于識別商品來源”只能理解為不帶地域范圍限制的純目的條款。

（二）第57條第1、2款的法律解釋：混淆可能性探討

未經(jīng)許可的商標使用是否一定構(gòu)成侵權(quán)？是否需要考慮混淆可能性？“PRETUL案”參見PRETUL案[（2014）民提字第38號]判決書。中，一審法院區(qū)分了加工人的兩種貼牌行為——對相同商標和近似商標賦予了不同的法律后果，認為“PRETUL”商標屬于與原告商標不相同的商標，因用于出口，國內(nèi)消費者沒有發(fā)生混淆的可能，不構(gòu)成近似，不構(gòu)成侵權(quán);“PRETUL及橢圓圓形圖形”商標的貼牌行為屬于在相同商品上使用相同商標，不考慮混淆可能性，直接認定構(gòu)成侵權(quán)。筆者對此表示認同。

其實，我國《商標法》在2013年修訂之前，彭學龍教授曾專門撰文呼吁：以“混淆可能性”為基準重構(gòu)商標侵權(quán)規(guī)范和審查規(guī)則。彭學龍：《論“混淆可能性”——兼評〈中華人民共和國商標法修改草案〉（征求意見稿）》，載《法律科學》2008年第1期，第130頁。因為修訂之前的《商標法》在侵權(quán)責任認定時是根本不考慮混淆可能性的。而混淆可能性作為商標侵權(quán)的要件，最典型的有三種立法模式：在美國商標法中，混淆可能性是“判定商標侵權(quán)與否的唯一標準”;參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第298頁。而歐盟立法例，則在相同商品或服務上使用相同商標，并不要求混淆可能性，就可以判定為商標侵權(quán)，而對于其他商標侵權(quán)行為，才需要考慮混淆可能性。胡濱斌：《定牌加工商標侵權(quán)認定若干問題之反思——以“無錫艾弗公司訴香港鱷魚恤公司”案為例》，載《交大法學》2015年第3期，第174頁。TRIPs則針對兩同情形規(guī)定了“推定存在混淆可能性”。TRIPs 第16條第3項規(guī)定：“在對相同貨物或服務使用相同標記的情況下，應推定存在混淆可能性。”但既然是推定，理論上一般認為在反面的證據(jù)充分時，推定是可以推翻的。 我國《商標法》2013年修訂版第57條第1、2款與歐盟《協(xié)調(diào)成員國商標立法89/104/EEC一號指令》第5條第1款（a）、（b）項的立法用語具有極大相似性，

王太平、盧結(jié)華：《歐盟商標法上侵犯商標權(quán)的判斷標準》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第11期。可以認為我國《商標法》2013年修訂是主動選擇歐盟立法例的結(jié)果，也即兩同情形判定侵權(quán)不需考慮混淆可能性。

對此，有不少學者主張借鑒TRIPs的混淆可能性推定法來解釋我國《商標法》的該法條，但由于TRIPs協(xié)定作為國際條約，并在不能在我國法律中直接適用，且由于我國立法明顯采歐盟立法例，該解釋方法非常牽強，而該解釋方法其實無非也僅為解決定牌加工侵權(quán)糾紛，試圖論證定牌加工中加工人的貼牌行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。對此，筆者在下文中有更好的解決辦法，所以放棄了該牽強的解釋徑路。

對于其背后的理論基礎，筆者認為可以從商標權(quán)行與禁的關(guān)系張玉敏：《知識產(chǎn)權(quán)法學》，法律出版社2018年版，第335頁。中得到理解。商標權(quán)包括積極的使用權(quán)和消極的禁止權(quán)兩個方面，對于前者，商標權(quán)人只能以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。對于后者，范圍要大于前者，對于禁止他人未經(jīng)許可在相同商品上使用與自己注冊商標相同的商標是與積極的使用權(quán)的范圍直接對應的，是直接保障使用權(quán)獨占行使的，由使用權(quán)的排他力直接決定的，不用考慮混淆可能性。而禁止權(quán)大于使用權(quán)范圍的部分，只有具有混淆可能性才有被阻止的正當性。當然，美國不同的立法例，與美國商標法是在仿冒基礎上發(fā)展起來的傳統(tǒng)有關(guān)系，胡濱斌：《定牌加工商標侵權(quán)認定若干問題之反思——以“無錫艾弗公司訴香港鱷魚恤公司”案為例》，載《交大法學》，2015年第3期，第174頁。這和我國情況是不同的。

綜上，根據(jù)我國《商標法》，在構(gòu)成第48條商標使用的前提下，第57條第1款的兩同情形不應當考慮混淆可能性。第2款的非兩同情形，才需將混淆可能性作為構(gòu)成侵權(quán)的要件予以考慮。

三、加工人貼牌行為的法律性質(zhì)及商標侵權(quán)判定

法律適用過程為確定法效果的三段論法，只要構(gòu)成要件T在某具體案件事實S中被實現(xiàn)，對S即賦予法效果R。[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第178頁。對于第57條第1、2款規(guī)定的使用型商標侵權(quán)，首先必須滿足商標使用作為必備構(gòu)成要件，然后再分別按兩同或非兩同情形，不加或加上混淆可能性作為其它可能的構(gòu)成要件。當然，這是從直接侵權(quán)、單方侵權(quán)的角度作出的分析，下文還會從間接侵權(quán)、共同侵權(quán)的角度進行分析。然而，筆者發(fā)現(xiàn)定牌加工中加工人的貼牌行為難以被涵攝為商標使用，分析如下：

（一）定牌加工合同的類型——承攬合同或混合合同

《合同法》第251條規(guī)定：”承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給予報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。”對于承攬合同，合同法還要求除非當事人另有約定，承攬人應當以自己的設備、技術(shù)和勞力，完成主要工作。在定牌加工中，加工人一般是以自己的設備、技術(shù)和勞力完成工作的，對此，我們可以將定牌加工合同理解為是由國內(nèi)的加工人按照境外的商標權(quán)人的要求加工、貼牌，并將工作成果交付給境外定作人以換取加工、貼牌報酬的合同。

當然，現(xiàn)實中的定牌加工合同可能要復雜得多，除了承攬加工的主要內(nèi)容外，還包括定作人的商標權(quán)許可、知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)約定等內(nèi)容;原本承攬合同中交付工作成果是否伴隨所有權(quán)移轉(zhuǎn)并不重要，買賣合同和承攬合同的區(qū)分和界定上，有觀點認為，存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系的為買賣合同，不存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系的才可能是承攬合同。筆者對此并不認同。筆者認為不存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系的可以排除買賣合同關(guān)系，但存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系既有可能是買賣合同關(guān)系也有可能是承攬合同關(guān)系，合同類型的判斷需要看合同的主要權(quán)利義務關(guān)系。筆者認為在加工人按定作人要求自行采購材料加工、承攬情形，加工人對加工物擁有所有權(quán)，交付給定作人時存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系，但這不并妨礙承攬合同的法律定性。但在定牌加工中，交付因跨境而涉及出口，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)可能變得明顯而突出，但盡管如此，筆者也認為即便存在所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，“買賣關(guān)系”也當被承攬合同吸收，一般認為，在來料加工型的承攬關(guān)系中，承攬人不享有加工物的所有權(quán)，而對于承攬人自行采購材料進行加工并交付成品的行為，承攬人是否享有所有權(quán)存有爭議，參見余暉：《涉外定牌加工行為定性及其對商標侵權(quán)判定的影響》，載《中華商標》2016年第4期。筆者認為承攬人是否享有所有權(quán)及是否進行所有權(quán)移轉(zhuǎn)對于承攬合同的定性來說，并非如此重要，即便發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系，也可被認為屬于承攬合同。只要交付或出口的貼牌商品是在委托或定作的范圍內(nèi)。

總而言之，筆者認為定牌加工合同為承攬合同類型或以承攬合同為主的混合合同，加工人的主要義務為按定作人的要求加工、貼牌并出口交付貼牌商品，主要權(quán)利為獲得加工、貼牌的報酬。

（二）加工人的貼牌行為不構(gòu)成商標使用

我國《商標法》第48條要求將商標貼附于商品或商品包裝上的行為還必須具有將商標用于識別商品來源的目的才構(gòu)成商標使用。

加工人貼附商標是為了用商標識別商品來源嗎？筆者認為不是，理由如下：第一，加工人貼附商標是為了履行定牌加工合同，該合同屬于承攬合同或以承攬合同為主的混合合同，這意味著加工人貼牌的目的是為了按定作人的要求完成工作任務，以便按約交付工作成果，獲得加工報酬，不是為了識別商品來源。第二，合同關(guān)系具有相對性，只在合同當事人之間發(fā)生效力，并不及于第三人。按照合同約定，加工人只能將工作成果交付給定作人，并不能銷售給任何第三人，而對于定作人而言，其正是商標權(quán)的來源之處，并不存在識別商品來源的問題。 第三，具有將貼附的商標用于識別商品來源目的的是定作人，定作人委托加工人進行貼牌，有銷售意圖，所以委托貼牌的行為有將該商標用于識別商品來源的目的，而加工人無此目的。第四，加工人只賺取微薄的加工勞動報酬，不能享受具有識別商品來源功能的商標帶來的價值和收益，這一點可以由加工人獲得的報酬和該商品在市場上最終的售價差別懸殊所印證，所以識別商品來源功能或目的與其無關(guān)，這一點非常重要。

其他法域的法律制度對商標使用也有類似規(guī)定并作類似解釋。我國臺灣地區(qū)“商標法”第5條規(guī)定：“商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關(guān)消費者認識其為商標：一、將商標用于商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用于與提供服務有關(guān)之物品。四、將商標用于與商品或服務有關(guān)之商業(yè)文書或廣告。前項各款情形，以數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)絡或其他媒介物方式為之者，亦同。” 其中，“為行銷之目的”，系指于市場銷售、為商業(yè)交易。張琦：《定牌加工中的商標侵權(quán)問題——以商標法第五十七條第四項為視角》，載《中華商標》2015年第8期，第21頁。具體而言，是指基于表彰商品或服務之目的將商標使用于商品或服務，若非因此目的，形式上縱有商標用于商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅系用以表示商品或服務之相關(guān)說明者，而不具有商標使用之意圖者，乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用。

蔡惠如：《智慧財產(chǎn)法律規(guī)范101》，元照出版社2012年版，第147頁，轉(zhuǎn)引自張琦：《定牌加工中的商標侵權(quán)問題—以商標法第五十七條第四項為視角》，載《中華商標》2015年第8期，第21頁。 按照我國臺灣地區(qū)的“商標法”，在定牌加工中，加工人因無行銷之目的，其貼附商標行為也不構(gòu)成商標使用。

將定牌加工中加工人的貼牌行為與假冒生產(chǎn)行為相比較可以更好地理解其法律意義，二者都未得到境內(nèi)商標權(quán)人的許可，都有將商標貼附于商品或商品包裝行為，區(qū)別在于前者與境外定作人存在定牌加工合同關(guān)系，而后者沒有，但這一點區(qū)別決定了前者貼牌不是用于識別商品來源，而后者則是，因為假冒生產(chǎn)者有銷售意圖，或者不能證明其貼牌行為有任何正當意圖，可以認為其貼附商標就是為了發(fā)揮商標的識別來源功能并享受商標識別功能帶來的收益，所以構(gòu)成商標使用。

（三）定牌加工中加工人的貼牌行為的直接侵權(quán)判定

筆者認為，定牌加工中加工人按照合同約定，在定作的范圍內(nèi)加工產(chǎn)品、貼附商標，對于境內(nèi)商標權(quán)人而言，因不具有將商標用于識別商品來源目的，不構(gòu)成商標使用，所以不可能構(gòu)成第57條第1、2款的商標侵權(quán)行為。但如果其超出定作范圍，加工產(chǎn)品、貼附商標，并將這部分截留用于在國內(nèi)市場銷售，則與假冒生產(chǎn)者無任何不同，對于國外定作人而言，屬于“假貨”，對于國內(nèi)商標權(quán)人而言，可以認為加工人在這部分商品上貼附商標就是為了發(fā)揮商標的識別功能，構(gòu)成商標使用，在兩同情形也構(gòu)成對國內(nèi)商標權(quán)人的商標侵權(quán)。

四、定作人的委托貼牌行為的法律性質(zhì)及商標侵權(quán)判定

（一）《商標法》第48的適用

一般認為，商標法規(guī)定的商標使用“既包括商標注冊人對商標的使用，也包括侵權(quán)人對商標的使用”。參見黃暉：《商標法》，法律出版社2005年版，第114頁。 二者的界定和標準是一致的，對應現(xiàn)行商標法，也即第48條之規(guī)定。那么，境外定作人委托我國企業(yè)在我國境內(nèi)進行加工、貼牌，構(gòu)成我國《商標法》第48條界定的商標使用嗎？

筆者認為，境外定作人通過委托他人將商標貼附于商品之上，并接受該商品交付，與自行將商標貼附于商品之上，對于公眾而言，無任何差別。從定牌加工合同關(guān)系來看，也即相對關(guān)系、內(nèi)部關(guān)系，定作人是委托貼牌的一方，加工人是具體實施貼牌行為的一方，但從外部關(guān)系，即定作人與相關(guān)公眾的關(guān)系來看，定作人就是商品的生產(chǎn)方，是真正的貼附商標之人，商標識別來源時指向的毫無疑問也是定作人而非加工人，享受商標收益和價值的也是定作人，所以定作人可以被認為是真正的將商標用于商品或商品包裝之人，且用于識別商品來源，其行為屬于商標使用。這與代理有些相似，但從法律上來說，并非屬于代理，因為代理行為是民事法律行為，這里的加工、貼牌不是民事法律行為。

對于撤三糾紛，同理，如果境外的定作人在我國也同時注冊了商標，并通過定牌加工方式委托我國企業(yè)加工、貼牌，并將所有的貼牌商品銷往境外，那么筆者認為其行為應屬于商標使用，不能因撤三制度而被撤銷。這也就解決了長期以來法院對該問題法律適用不統(tǒng)一的問題：一方面將整個定牌加工環(huán)節(jié)認定為不構(gòu)成商標使用（如認為是物理性貼附標志，不構(gòu)成商標使用），從而認為定牌加工不構(gòu)成商標侵權(quán);另一方面在撤三訴訟中又認為定牌加工構(gòu)成商標使用，使得境外定作人在我國注冊的商標得以維持。

（二）定牌加工的定作人的商標侵權(quán)判定

根據(jù)前文的分析，定牌加工的定作人委托中國企業(yè)加工、貼牌，應屬于商標使用，根據(jù)我國《商標法》，在兩同情形，不考慮混淆可能性，所以除非有其它的違法阻卻事由，應構(gòu)成商標侵權(quán);在非兩同情形，需考慮混淆可能性，而混淆可能性所應考慮的相關(guān)公眾當指中國的相關(guān)公眾或“中國境內(nèi)的消費者”，

黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，載《中國法學》2019年第5期，第80-96頁。一般來說，如果全部銷往境外而不返銷回到中國，不接觸中國的消費者，是不構(gòu)成侵權(quán)的。

筆者認為，《商標法》第59條第3款第59條第3款內(nèi)容為：“規(guī)定的商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。”關(guān)于先用權(quán)的規(guī)定，可以作為定作人在兩同情形下不構(gòu)成商標侵權(quán)的抗辯理由。先用權(quán)制度在采商標注冊主義的其他法域也有類似規(guī)定，比如，在我國臺灣地區(qū)，稱為“商標善意先使用制度”。該制度設計的立法目的，是為調(diào)和“注冊主義”與“先使用主義”，以避免商標善意先使用人，卻受到后使用但先注冊商標權(quán)人的拘束。參見陳匡正：《商標善意先使用之研究》，載《臺灣法學雜志》，2015年7月總第276期，第5頁。 根據(jù)我國《商標法》對先用權(quán)制度的規(guī)定，結(jié)合前文的分析，即將境外定作人委托我國企業(yè)在中國境內(nèi)定牌加工的行為認為構(gòu)成商標使用，那么，就定牌加工而言即意味著，如果在我國商標權(quán)人就相同商標獲得商標注冊之前，境外的定作人已經(jīng)委托過我國企業(yè)在同一種商品上加工并貼附該商標，而且通過其使用，該商標在我國境內(nèi)有一定影響，則我國商標權(quán)人無權(quán)禁止該定作人繼續(xù)以委托定牌加工的方式使用該商標。

在“東風案”參見東風案（2016）最高法民再339號民事判決書。中，出現(xiàn)了另一種情況，境外定作人在境外注冊的商標是搶注中國企業(yè)在中國注冊的商標，而且現(xiàn)在這種境外搶注國內(nèi)的注冊商標并委托國內(nèi)企業(yè)定牌加工的情況越來越多，妥當解決該案對于保護國內(nèi)商標權(quán)人的合法權(quán)益非常重要。二審法官試圖通過對加工人施加較高的注意義務，包括識別境外商標權(quán)人的商標是否正當，來實現(xiàn)個案正義，參見東風案（2016）最高法民再339號民事判決書。但遺憾的是，該注意義務并沒有現(xiàn)行法依據(jù)，因為商標直接侵權(quán)行為的構(gòu)成及停止侵害責任的承擔并非適用過錯責任歸責原則，張玉敏：《知識產(chǎn)權(quán)法學》，法律出版社2018年版，第367頁。此外，將境外商標是否屬于不正當?shù)膿屪⑦@個需境外法域的司法系統(tǒng)另案解決的問題帶入本案，也不是很妥當，再者，判定僅獲取微薄加工費用的加工人構(gòu)成侵權(quán)，而讓在境外實施商標搶注并委托境內(nèi)企業(yè)定牌加工的定作人逍遙法外也并非真正實現(xiàn)了正義。而按照本文分析邏輯和法律適用結(jié)果，如果不是中國商標權(quán)人注冊在后、境外商標權(quán)人使用在先，并符合在中國境內(nèi)產(chǎn)生一定影響的要件而符合先用權(quán)規(guī)定，則境外的定作人構(gòu)成直接侵權(quán)、未盡注意義務的加工人構(gòu)成幫助侵權(quán)（下文將具體論述加工人幫助侵權(quán)問題），問題可迎刃而解，正義可得以實現(xiàn)。

五、加工人貼牌行為的幫助侵權(quán)判定

在定牌加工的定作人構(gòu)成商標直接侵權(quán)的情形，加工人幫助其完成加工、貼牌的具體工作，是否構(gòu)成幫助侵權(quán)？

《商標法》第57條第6款規(guī)定的便是幫助侵權(quán)行為：“故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的。”《侵權(quán)責任法》第9條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”可見，商標間接侵權(quán)中幫助侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：第一，客觀要件：幫助行為，即為直接侵權(quán)提供便利條件，予以幫助;第二，主觀要件，故意。知識產(chǎn)權(quán)保護中，對于停止侵害的責任方式，“造成損失”不作為構(gòu)成要件，只有在損害賠償?shù)呢熑畏绞街校瑱?quán)利人遭受損失、在行為與損失之間存在因果關(guān)系才是構(gòu)成要件。張玉敏：《知識產(chǎn)權(quán)法學》，法律出版社2018年版，第46頁。 此外，幫助侵權(quán)行為的法律后果為與直接侵權(quán)人承擔連帶責任。但如何理解故意？如何將這些法條妥當?shù)剡m用到定牌加工中加工人的幫助侵權(quán)責任中？對此，法律規(guī)定并不是特別明確。

在我國的民法架構(gòu)中，幫助侵權(quán)是作為共同侵權(quán)來看待的，魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年7月版，第695-697頁。但在借鑒、學習美國知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)制度后，直接侵權(quán)、間接侵權(quán)的概念被引入我國，王遷：《論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化》，載《法學》，2005年第12期，轉(zhuǎn)引自王遷：《網(wǎng)絡版權(quán)法》，中國人民大學出版社2008年版，第130-148頁。且美國的間接侵權(quán)制度及其理論內(nèi)容非常豐富，其在版權(quán)法領(lǐng)域確立的“通知和移除規(guī)則”及“避風港”規(guī)定、王遷：《網(wǎng)絡版權(quán)法》，中國人民大學出版社2008年版，第158頁。紅旗標準王遷：《網(wǎng)絡版權(quán)法》，中國人民大學出版社2008年版，第190頁。等已被吸納到我國著作權(quán)法上的制度本身和學術(shù)資源中。基于我國制造大國的獨特地位和定牌加工糾紛的特殊性，我們很難有現(xiàn)成的定牌加工中加工人間接侵權(quán)方面的國外資源、案例可供借鑒學習，而傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論在面對該新問題時又有些力不從心，筆者在此試圖將“結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務，合理確定侵權(quán)責任的承擔”2009年最高人民法院《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務大局若干問題的意見》。的政策精神，借鑒美國版權(quán)法上紅旗標準、避風港規(guī)則的精神內(nèi)核，在不違背我國法律相關(guān)條文的情況下，在具體的規(guī)則適用上做一嫁接式創(chuàng)新設計，具體構(gòu)想如下：

第一，加工人有義務審核定作人為境外的商標專有權(quán)人或其許可人。以上為紅旗標準，如果加工人未盡到上述非常簡單而明顯的注意義務，則可認為其明知他人極有可能從事商標侵權(quán)行為而予以幫助，構(gòu)成故意，在定作人構(gòu)成直接侵權(quán)的情形下，因其幫助行為，認定其構(gòu)成間接侵權(quán)或幫助侵權(quán)。

第二，在加工人已審核定作人確為境外的商標專有權(quán)人或其許可人的情況下，也沒有證據(jù)表明他已明知中國境內(nèi)存在沖突商標，則在符合以下要件時可進入避風港，不構(gòu)成間接侵權(quán)或幫助侵權(quán)。以下一些義務可以解釋為基于境外定作人與境內(nèi)加工人之間承攬合同、由誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務：（1）境內(nèi)商標權(quán)人通知加工人，表明商標權(quán)人身份，并向其出示商標注冊證書，并提供侵權(quán)的初步證明材料時，加工人立即停止加工、貼牌或出口，并將境內(nèi)商標權(quán)人的名稱、商標權(quán)屬證明、侵權(quán)初步證明材料轉(zhuǎn)送給定作人。（2）定作人如果認為其委托定牌加工行為構(gòu)成侵權(quán)，可以根據(jù)我國《合同法》中對承攬合同中定作人享有無條件解除合同的規(guī)定，解除合同，但需賠償合同相對方加工人由此受到的損失，此時境內(nèi)商標權(quán)人已達到停止侵權(quán)的效果，也沒有其他損失發(fā)生，所以不發(fā)生商標侵權(quán)損害賠償;定作人如果認為其不構(gòu)成侵權(quán)，比如符合先用權(quán)的構(gòu)成要件，或認為其商標與國內(nèi)商標注冊人的商標不相同，或者認為國內(nèi)商標權(quán)人的商標可以被撤銷，可以通知加工人繼續(xù)加工，加工人繼續(xù)加工的同時需將境外定作人名稱、聯(lián)系方式等告知境內(nèi)商標權(quán)人，由其協(xié)商解決或訴訟解決。

這樣一來，即便認為境外定作人的委托貼牌行為構(gòu)成商標使用，在兩同情形因無需考慮混淆可能性而構(gòu)成對境內(nèi)商標權(quán)人的侵權(quán)行為，加工人也可基于已盡合理的注意義務和附隨義務而免責。由此，檢索我國境內(nèi)是否存在沖突商標的任務也就落在了境外定作人的肩上，而非我國境內(nèi)加工人身上，這也是公平合理的，根據(jù)權(quán)責一致性原則，境外定作人享受了商標帶來的價值和收益，需盡更多的責任和義務也是應有之義，且其往往具有更強的知識產(chǎn)權(quán)意識和知識產(chǎn)權(quán)保護能力，由此增加的成本也可通過商品價格轉(zhuǎn)嫁、分散給消費者;境內(nèi)加工人僅賺取微薄的加工報酬，也無能力檢索境內(nèi)的沖突商標，除非已有證據(jù)表明他已明知中國境內(nèi)存在沖突商標，由其審核定作人為境外的商標專有權(quán)人或其許可人即已足以。

六、小結(jié)

定牌加工中的商標侵權(quán)糾紛爭議由來已久，各級法院判決理由各有不同，結(jié)論也不盡相同，學界提出批判和建議的聲音也不斷，且也未能達成共識，其中有商標法在不斷修訂變化的原因，也與案情從簡單單一的侵權(quán)糾紛到復雜多元的各類糾紛除了商標侵權(quán)糾紛，還包括撤三糾紛、阻卻商標搶注糾紛等， 既可能出現(xiàn)國內(nèi)搶注境外商標充當定牌加工侵權(quán)糾紛原告，也可能出現(xiàn)境外搶注國內(nèi)商標權(quán)人商標又委托境內(nèi)企業(yè)定牌加工引發(fā)糾紛，等等。有關(guān)，更有政策變化因素的干擾。而在目前商標法歷經(jīng)修改已趨于完善，創(chuàng)新驅(qū)動的政策導向也趨于成熟之際，我們應回歸妥當?shù)姆山忉尯头蛇m用，對定牌加工涉及的法律問題予以重新審視，通觀全局，厘清其中的各種法律關(guān)系，明確各方權(quán)利、義務和責任。具體而言，筆者認為，商標法意義的商標使用應緊扣我國現(xiàn)行《商標法》第48條，符合“使用行為”加“目的條款”要件，“用來識別商品來源”的目的條款在法律解釋上不應添加地域限制進行理解;第57條第1、2款的文義解釋及立法原意解釋意味著兩同情形無需考慮混淆可能性，而非兩同情形需具備混淆可能性才能構(gòu)成商標侵權(quán)。定牌加工中加工人的貼牌行為因不具有將商標用于識別商品來源目的而不構(gòu)成商標使用，而不構(gòu)成商標直接侵權(quán)。而定作人委托加工、貼牌的行為應為生產(chǎn)行為，構(gòu)成商標使用，在兩同情形可構(gòu)成商標侵權(quán)，除非符合先用權(quán)的要件能以先用權(quán)進行違法阻卻抗辯。在定作人構(gòu)成商標侵權(quán)時，加工人視其是否履行必要注意義務及相關(guān)義務，可能構(gòu)成間接（幫助）侵權(quán)，更有可能不構(gòu)成間接侵權(quán)，具體適用標準建議創(chuàng)設性引入間接侵權(quán)中的紅旗標準和避風港規(guī)則進行漏洞補充。

定牌加工中對不同主體進行區(qū)分并賦予不同法律后果，可以克服純出口貿(mào)易撤三糾紛中法律適用不統(tǒng)一、商標搶注獲不當保護、加工人注意義務無法律依據(jù)等諸多弊端，達到既保護合法正當?shù)亩ㄅ萍庸べQ(mào)易，又保護境內(nèi)商標權(quán)人合法權(quán)益的良好效果，也符合權(quán)責一致性原則，公平且正當。