我國商業秘密保護的若干法律問題探討

劉挺

摘要：市場經濟環境下，維護市場競爭的有序進行和保護市場主體的發展權利是法律法規制定的應盡之義;在現實中，商業秘密作為市場主體參與經濟活動取得利益的重要內容，其價值不言而喻。我國對于商業秘密的法律保護正在經歷不斷完善的過程，在民事、行政、刑事方面都有對商業秘密保護的內容。同時，由于中美第一階段貿易協議的簽訂，其中對于商業秘密的規定對我國法律法規關于商業秘密的保護提出了新的要求。本文將以上述協議為例，解讀當前情形下我國對于商業秘密保護的若干法律問題，以期對讀者有所幫助。

關鍵詞：商業秘密;中美貿易協議;法律法規

中圖分類號：D9文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2020.25.052

1我國現行法律對商業秘密的有關規定

在我國現行法律體系中，對于商業秘密的有關規定和保護主要集中在反不正當競爭法、合同法、民事訴訟法、刑法等法律內容中，可以看出其基本覆蓋了民商事、行政、刑事等領域，構筑起了一個較為完善的法律保護體系。當然，在司法實踐中，由于各法律之間相互銜接的問題以及民刑界限模糊等原因，實際操作較為繁瑣，本文不展開討論。

我國現行法律法規關于商業秘密保護的內容主要見于以下部分：（1）反不正當競爭法。反不正當競爭法作為保護商業秘密的核心法律，其主要在第九條規定了何為“商業秘密”，構成侵犯商業秘密的要件，以及如何處罰等，由此也可以看出，商業秘密案件是作為違反市場公平競爭的一部分存在的，其在我國的知識產權屬性并不突出。（2）民事訴訟法。作為我國程序法的重要組成部分，民事訴訟法關于商業秘密的保護集中體現在：首先，商業秘密案件一般為不公開審理;其次，商業秘密作為案件證據，其與一般證據區別對待，有特殊的保密要求。這都體現了我國法律對商業秘密的重視與保護。（3）民事法律規范。這里的民事法律規范主要指民法總則與合同法，但是由于我國民法典頒布之際，以后有關商業秘密的民法保護內容將由我國民法典統一規制，本文篇幅有限，暫不展開論述。（4）刑法。我國刑法第219條規定了侵犯商業秘密罪，最高可根據情節嚴重程度判處3-7年有期徒刑并處罰金，這是運用國家刑罰權保護商業秘密，是對侵犯商業秘密行為的重要懲治手段和威懾，下文也將重點討論該罪犯罪構成的變化。

2中美貿易協議對我國商業秘密保護提出新的挑戰

2020年1月15日，中美貿易代表在華盛頓簽署第一階段《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱協議）。該協議的簽訂標志著歷時兩年之久的中美貿易戰以相對和平的方式暫時得到解決，其中有關商業秘密的內容更是協議知識產權部分的絕對核心議題。而涉及商業秘密的相關內容，較之我國目前的法律法規有較大變化，甚至可以說改變了我國現有的商業秘密保護的法律體系的格局。筆者將其中較為重要的部分做詳細的梳理與分析，這些協議內容接下來將深刻影響我國相關法律的制定與實施。

2.1懲罰對象和侵權形式擴大

協議第1.3條第二款規定：“中國應將侵犯商業秘密的‘經營者定義為包括所有自然人、組織和法人”。而我國反不正當競爭法第二條對“經營者”的定義為是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。因此可以明顯看出，協議對于侵犯商業秘密的侵權人不再局限于我國法律規定的需要從事經濟活動和服務的特定實體，而是將侵權對象擴大為所有的自然人、法人和非法人組織。這一擴大解釋極大地拓展了可能侵犯商業秘密的潛在對象，即不管是自然人、法人還是非法人組織，也不論是否實際參與市場經濟活動，都可能構成對商業秘密的侵犯。這一規定一方面確實從根本上有利于對商業秘密的保護，但同時將侵權對象做如此程度的擴大，對我國的商業秘密保護法律體系構成了巨大的挑戰，如何避免濫訴和調配司法資源將成為接下來我們關注到的重點。

除此之外，雖然我國在反不正當競爭法第九條已經載明相關侵犯商業秘密的形式，但是協議1.4條特別列出了以下三種方式屬于侵犯商業秘密行為：即電子入侵;違反或者誘導違反保密義務;以及有義務保護商業秘密的一方未經授權的披露或使用。盡管我國在打擊侵犯商業秘密方面做出了卓越的努力，但是美方仍將上述三種侵權方式單獨提出，說明這幾種方式在侵犯商業秘密領域廣泛存在，尤其是電子形式的侵犯商業秘密的行為，是伴隨著互聯網經濟高速發展的衍生品，是不可避免的，因此如何解決這一領域的侵權行為，維護權利人合法的商業秘密，是今后我國政府執法的重點。

2.2對商業秘密的保護范圍做出擴大解釋

我國反不正當競爭法第九條規定：“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”。而中美貿易協議則明確將保護范圍擴大，不僅包括傳統的商業秘密，還包括保密商務信息。協議對保密商務信息定義的范圍規定十分寬泛，從中不難看出，商業秘密屬于保密商務信息的范疇，兩者非等價關系，甚至可以說商業秘密是保密商務信息含義范圍內很小的一部分。協議的簽署無疑極大地擴張了商業秘密的保護范圍，如果一律按照保密商務信息的定義進行商業秘密的保護，將使我國的現行法律體系面臨巨大的挑戰，不僅需要投入巨量的司法資源，更重要的是過度保護將嚴重阻礙商業創新和進步。但是協議只在注釋部分和1.9條款出現保密商務信息的內容，其他部分均只提及商業秘密，因此，是否認為保密商務信息的保護只在特定領域實施還有待進一步討論。接下來，如何理解協議中商業秘密與保密商業信息之間的關系，如何確定保密商務信息立法的實施范圍，是我國法學界需要關注的重點。

2.3侵犯商業秘密的民事訴訟案件中舉證責任的倒置

協議1.5條第一款規定了如果權利人已提供包括間接證據在內的初步證據，合理指向被告方侵犯商業秘密，則舉證責任或提供證據的責任轉移至被告方;而第二款則具體規定了中方應規定哪些證據屬于間接證據。簡單來說，如果原告認為被告侵犯了自己的商業秘密，即使沒有足夠的直接證據證明被告的侵權行為，但是有相關的間接證據指向被告可能侵犯自己的商業秘密，那么可以向法院起訴，由被告舉證證明自己沒有侵犯原告的商業秘密或者證明原告認為的商業秘密并不構成法律意義上的商業秘密。在中國法律的舉證規則中，一般原則為誰主張，誰舉證，而舉證責任倒置的情況均需要法律的明文規定。協議對這一舉證規則的改變實際上直接使侵犯商業秘密的民事訴訟案件的訴訟門檻大幅降低。在今后的立法工作中，我國的民事訴訟法律體系應當根據上述協議內容做出相應調整，并就“間接證據”的具體內容和適用范圍做進一步地詳細解釋和規定。

2.4增加商業秘密保護的臨時措施

協議1.6條第二款規定，我國司法機關有權基于商業秘密案件的特定事實和情形采取行為保全措施。雖然我國民事訴訟法及相關司法解釋早已對“訴前行為保全”和“訴中行為保全”做出了明確規定，其本質都是一種為避免案件的損害結果進一步擴大的保護措施，但是在實際操作過程中各級別法院依然存在對訴前行為保全裁定過于保守的現象，原因在于相對于財產保全而言，行為保全在內容上相對抽象，其經濟價值無法直接衡量，保全措施的結果無法直接評估，行為保全在執行上力度也不如財產保全便捷明了。但是對于侵犯商業秘密的案件而言，訴前行為保全是權利人保障其正常生產經營最急需的救濟手段。當訴前行為保全制度被人為架空時，權利人的商業秘密將無法得到真正有效的保護。同時，前文提到的由于舉證規則變化導致商業秘密案件的訴訟成本大幅降低，為避免權利人濫用訴訟權利打擊競爭對手，中國急需在司法實踐中建立一套完善的、操作性強的訴前行為保全量化考量機制。因此，該條款對推動我國民事訴訟程序中訴前行為保全制度的完善具有積極意義。

2.5商業秘密刑事案件的入罪標準與損失計算方式發生重大變化

協議1.7條第一款規定：“雙方應取消任何將商業秘密權利人確定發生實際損失作為啟動侵犯商業秘密刑事調查前提的要求。”同時，作為過渡步驟，中方應當認定現行規定中的“重大損失”應包含補救措施成本。這些內容將對我國刑法和刑事司法實踐產生重大影響。

首先，根據《中華人民共和國刑法》第219條的規定，觸犯侵犯商業秘密罪需要以給權利人造成重大損失為前提，同時根據我國相關司法解釋的規定，商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上的屬于“給商業秘密的權利人造成重大損失”。可見，我國現行法律對于侵犯商業秘密罪的入罪標準是給商業秘密的權利人造成重大損失，且造成損失數額50萬元以上。倘若行為人只是以不正當手段獲取了權利人的商業秘密，既沒有披露，也沒有使用或者允許他人使用，那么該行為就不可能給權利人造成重大損失，也就不構成犯罪。然而，中美貿易協定改變了這一規則，這意味著，今后在侵犯商業秘密罪中，商業秘密權利人不需要發生實際損失，即可要求啟動刑事調查程序。筆者認為，這一協議內容不利于我國商業秘密保護的實施，因入刑門檻被取消，導致民事保護與刑事處罰之間的界限變得模糊，大量本應由民事法律規制的商業秘密案件進入刑事領域，看似極大地保護了商業秘密，實際上不僅浪費司法資源，也不利于市場開展合理競爭，容易形成壟斷。

其次，根據中國刑法第219條的規定，侵犯商業秘密罪的行為方式主要包括三種，但不管哪一種行為方式，都要求侵權人獲得他人的商業秘密，或者將獲得的商業秘密披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密，都體現出侵權人充分地“掌控”權利人的商業秘密這個重要前提。然而協議1.8條卻規定，遭受刑事處罰的侵犯商業秘密行為，不需要行為人獲取他人的商業秘密，更不需要披露、使用或者允許使用他人商業秘密，只要行為侵犯了商業秘密，就應當啟動刑事程序和處罰。這對于商業秘密的保護力度是非常大的，只要侵犯商業秘密，即可構成啟動刑事程序和處罰的事由，不論是否已經獲取商業秘密，亦不論是否已經披露、使用或者允許他人使用商業秘密。如果照此協議內容修改我國法律，則單純獲取商業秘密的行為也屬于侵犯商業秘密罪的實行行為，這與中國學術界主流觀點相悖。

最后，當前在中國的刑事司法實踐中，對權利人損失該如何認定，一般認為需要考慮兩個因素：權利人因侵權行為遭受的損失和侵權人因侵權所獲得的利益。但是，協定第1.7條第二款約定“重大損失”可以由補救成本充分證明。因此，侵犯商業秘密犯罪的“重大損失”計算方式，可以通過商業秘密權利人補救成本來認定，包括減輕對商業運營或計劃損害所支付的成本，重新保障計算機系統安全所產生的成本等。商業秘密權利人為彌補商業秘密被侵害所支付的運維成本，都可以作為“重大損失”的計算依據，此舉大大降低了商業秘密權利人的舉證責任。

3結論

我國關于商業秘密的法律保護在不斷的完善過程中，加之中美貿易協定對我國的商業秘密的保護提出了新的要求，需要我們共同探索創新，制定一套符合我國實際國情的商業秘密法律保護體系。實際上，商業秘密保護的“度”是十分微妙的，如何把握這是我國法學界應當認真研究的問題，如果處理恰當，會使得經濟發展與司法建設之間產生良性互動，這是我們都希望看到的結果。

參考文獻

[1]唐福樂.我國商業秘密法律保護的探討[J].石家莊經濟學院學報，2005，（6）：75.

[2]劉介明，楊祝順.我國商業秘密保護的法律現狀及完善建議[J].知識產權，2012，（12）：71.

[3]王偉.淺談信息化條件下企業在商業秘密保護工作中存在的難點、問題及具體應對措施[J].保密科學技術，2019，（8）：6568.