我國商業(yè)秘密保護(hù)的若干法律問題探討

劉挺

摘要：市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，維護(hù)市場競爭的有序進(jìn)行和保護(hù)市場主體的發(fā)展權(quán)利是法律法規(guī)制定的應(yīng)盡之義;在現(xiàn)實中，商業(yè)秘密作為市場主體參與經(jīng)濟(jì)活動取得利益的重要內(nèi)容，其價值不言而喻。我國對于商業(yè)秘密的法律保護(hù)正在經(jīng)歷不斷完善的過程，在民事、行政、刑事方面都有對商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容。同時，由于中美第一階段貿(mào)易協(xié)議的簽訂，其中對于商業(yè)秘密的規(guī)定對我國法律法規(guī)關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)提出了新的要求。本文將以上述協(xié)議為例，解讀當(dāng)前情形下我國對于商業(yè)秘密保護(hù)的若干法律問題，以期對讀者有所幫助。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密;中美貿(mào)易協(xié)議;法律法規(guī)

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2020.25.052

1我國現(xiàn)行法律對商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定

在我國現(xiàn)行法律體系中，對于商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定和保護(hù)主要集中在反不正當(dāng)競爭法、合同法、民事訴訟法、刑法等法律內(nèi)容中，可以看出其基本覆蓋了民商事、行政、刑事等領(lǐng)域，構(gòu)筑起了一個較為完善的法律保護(hù)體系。當(dāng)然，在司法實踐中，由于各法律之間相互銜接的問題以及民刑界限模糊等原因，實際操作較為繁瑣，本文不展開討論。

我國現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容主要見于以下部分：（1）反不正當(dāng)競爭法。反不正當(dāng)競爭法作為保護(hù)商業(yè)秘密的核心法律，其主要在第九條規(guī)定了何為“商業(yè)秘密”，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的要件，以及如何處罰等，由此也可以看出，商業(yè)秘密案件是作為違反市場公平競爭的一部分存在的，其在我國的知識產(chǎn)權(quán)屬性并不突出。（2）民事訴訟法。作為我國程序法的重要組成部分，民事訴訟法關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)集中體現(xiàn)在：首先，商業(yè)秘密案件一般為不公開審理;其次，商業(yè)秘密作為案件證據(jù)，其與一般證據(jù)區(qū)別對待，有特殊的保密要求。這都體現(xiàn)了我國法律對商業(yè)秘密的重視與保護(hù)。（3）民事法律規(guī)范。這里的民事法律規(guī)范主要指民法總則與合同法，但是由于我國民法典頒布之際，以后有關(guān)商業(yè)秘密的民法保護(hù)內(nèi)容將由我國民法典統(tǒng)一規(guī)制，本文篇幅有限，暫不展開論述。（4）刑法。我國刑法第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，最高可根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度判處3-7年有期徒刑并處罰金，這是運(yùn)用國家刑罰權(quán)保護(hù)商業(yè)秘密，是對侵犯商業(yè)秘密行為的重要懲治手段和威懾，下文也將重點討論該罪犯罪構(gòu)成的變化。

2中美貿(mào)易協(xié)議對我國商業(yè)秘密保護(hù)提出新的挑戰(zhàn)

2020年1月15日，中美貿(mào)易代表在華盛頓簽署第一階段《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱協(xié)議）。該協(xié)議的簽訂標(biāo)志著歷時兩年之久的中美貿(mào)易戰(zhàn)以相對和平的方式暫時得到解決，其中有關(guān)商業(yè)秘密的內(nèi)容更是協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)部分的絕對核心議題。而涉及商業(yè)秘密的相關(guān)內(nèi)容，較之我國目前的法律法規(guī)有較大變化，甚至可以說改變了我國現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系的格局。筆者將其中較為重要的部分做詳細(xì)的梳理與分析，這些協(xié)議內(nèi)容接下來將深刻影響我國相關(guān)法律的制定與實施。

2.1懲罰對象和侵權(quán)形式擴(kuò)大

協(xié)議第1.3條第二款規(guī)定：“中國應(yīng)將侵犯商業(yè)秘密的‘經(jīng)營者定義為包括所有自然人、組織和法人”。而我國反不正當(dāng)競爭法第二條對“經(jīng)營者”的定義為是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。因此可以明顯看出，協(xié)議對于侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)人不再局限于我國法律規(guī)定的需要從事經(jīng)濟(jì)活動和服務(wù)的特定實體，而是將侵權(quán)對象擴(kuò)大為所有的自然人、法人和非法人組織。這一擴(kuò)大解釋極大地拓展了可能侵犯商業(yè)秘密的潛在對象，即不管是自然人、法人還是非法人組織，也不論是否實際參與市場經(jīng)濟(jì)活動，都可能構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵犯。這一規(guī)定一方面確實從根本上有利于對商業(yè)秘密的保護(hù)，但同時將侵權(quán)對象做如此程度的擴(kuò)大，對我國的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系構(gòu)成了巨大的挑戰(zhàn)，如何避免濫訴和調(diào)配司法資源將成為接下來我們關(guān)注到的重點。

除此之外，雖然我國在反不正當(dāng)競爭法第九條已經(jīng)載明相關(guān)侵犯商業(yè)秘密的形式，但是協(xié)議1.4條特別列出了以下三種方式屬于侵犯商業(yè)秘密行為：即電子入侵;違反或者誘導(dǎo)違反保密義務(wù);以及有義務(wù)保護(hù)商業(yè)秘密的一方未經(jīng)授權(quán)的披露或使用。盡管我國在打擊侵犯商業(yè)秘密方面做出了卓越的努力，但是美方仍將上述三種侵權(quán)方式單獨提出，說明這幾種方式在侵犯商業(yè)秘密領(lǐng)域廣泛存在，尤其是電子形式的侵犯商業(yè)秘密的行為，是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的衍生品，是不可避免的，因此如何解決這一領(lǐng)域的侵權(quán)行為，維護(hù)權(quán)利人合法的商業(yè)秘密，是今后我國政府執(zhí)法的重點。

2.2對商業(yè)秘密的保護(hù)范圍做出擴(kuò)大解釋

我國反不正當(dāng)競爭法第九條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。而中美貿(mào)易協(xié)議則明確將保護(hù)范圍擴(kuò)大，不僅包括傳統(tǒng)的商業(yè)秘密，還包括保密商務(wù)信息。協(xié)議對保密商務(wù)信息定義的范圍規(guī)定十分寬泛，從中不難看出，商業(yè)秘密屬于保密商務(wù)信息的范疇，兩者非等價關(guān)系，甚至可以說商業(yè)秘密是保密商務(wù)信息含義范圍內(nèi)很小的一部分。協(xié)議的簽署無疑極大地擴(kuò)張了商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，如果一律按照保密商務(wù)信息的定義進(jìn)行商業(yè)秘密的保護(hù)，將使我國的現(xiàn)行法律體系面臨巨大的挑戰(zhàn)，不僅需要投入巨量的司法資源，更重要的是過度保護(hù)將嚴(yán)重阻礙商業(yè)創(chuàng)新和進(jìn)步。但是協(xié)議只在注釋部分和1.9條款出現(xiàn)保密商務(wù)信息的內(nèi)容，其他部分均只提及商業(yè)秘密，因此，是否認(rèn)為保密商務(wù)信息的保護(hù)只在特定領(lǐng)域?qū)嵤┻€有待進(jìn)一步討論。接下來，如何理解協(xié)議中商業(yè)秘密與保密商業(yè)信息之間的關(guān)系，如何確定保密商務(wù)信息立法的實施范圍，是我國法學(xué)界需要關(guān)注的重點。

2.3侵犯商業(yè)秘密的民事訴訟案件中舉證責(zé)任的倒置

協(xié)議1.5條第一款規(guī)定了如果權(quán)利人已提供包括間接證據(jù)在內(nèi)的初步證據(jù)，合理指向被告方侵犯商業(yè)秘密，則舉證責(zé)任或提供證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方;而第二款則具體規(guī)定了中方應(yīng)規(guī)定哪些證據(jù)屬于間接證據(jù)。簡單來說，如果原告認(rèn)為被告侵犯了自己的商業(yè)秘密，即使沒有足夠的直接證據(jù)證明被告的侵權(quán)行為，但是有相關(guān)的間接證據(jù)指向被告可能侵犯自己的商業(yè)秘密，那么可以向法院起訴，由被告舉證證明自己沒有侵犯原告的商業(yè)秘密或者證明原告認(rèn)為的商業(yè)秘密并不構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密。在中國法律的舉證規(guī)則中，一般原則為誰主張，誰舉證，而舉證責(zé)任倒置的情況均需要法律的明文規(guī)定。協(xié)議對這一舉證規(guī)則的改變實際上直接使侵犯商業(yè)秘密的民事訴訟案件的訴訟門檻大幅降低。在今后的立法工作中，我國的民事訴訟法律體系應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述協(xié)議內(nèi)容做出相應(yīng)調(diào)整，并就“間接證據(jù)”的具體內(nèi)容和適用范圍做進(jìn)一步地詳細(xì)解釋和規(guī)定。

2.4增加商業(yè)秘密保護(hù)的臨時措施

協(xié)議1.6條第二款規(guī)定，我國司法機(jī)關(guān)有權(quán)基于商業(yè)秘密案件的特定事實和情形采取行為保全措施。雖然我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋早已對“訴前行為保全”和“訴中行為保全”做出了明確規(guī)定，其本質(zhì)都是一種為避免案件的損害結(jié)果進(jìn)一步擴(kuò)大的保護(hù)措施，但是在實際操作過程中各級別法院依然存在對訴前行為保全裁定過于保守的現(xiàn)象，原因在于相對于財產(chǎn)保全而言，行為保全在內(nèi)容上相對抽象，其經(jīng)濟(jì)價值無法直接衡量，保全措施的結(jié)果無法直接評估，行為保全在執(zhí)行上力度也不如財產(chǎn)保全便捷明了。但是對于侵犯商業(yè)秘密的案件而言，訴前行為保全是權(quán)利人保障其正常生產(chǎn)經(jīng)營最急需的救濟(jì)手段。當(dāng)訴前行為保全制度被人為架空時，權(quán)利人的商業(yè)秘密將無法得到真正有效的保護(hù)。同時，前文提到的由于舉證規(guī)則變化導(dǎo)致商業(yè)秘密案件的訴訟成本大幅降低，為避免權(quán)利人濫用訴訟權(quán)利打擊競爭對手，中國急需在司法實踐中建立一套完善的、操作性強(qiáng)的訴前行為保全量化考量機(jī)制。因此，該條款對推動我國民事訴訟程序中訴前行為保全制度的完善具有積極意義。

2.5商業(yè)秘密刑事案件的入罪標(biāo)準(zhǔn)與損失計算方式發(fā)生重大變化

協(xié)議1.7條第一款規(guī)定：“雙方應(yīng)取消任何將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求。”同時，作為過渡步驟，中方應(yīng)當(dāng)認(rèn)定現(xiàn)行規(guī)定中的“重大損失”應(yīng)包含補(bǔ)救措施成本。這些內(nèi)容將對我國刑法和刑事司法實踐產(chǎn)生重大影響。

首先，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第219條的規(guī)定，觸犯侵犯商業(yè)秘密罪需要以給權(quán)利人造成重大損失為前提，同時根據(jù)我國相關(guān)司法解釋的規(guī)定，商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”。可見，我國現(xiàn)行法律對于侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失，且造成損失數(shù)額50萬元以上。倘若行為人只是以不正當(dāng)手段獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密，既沒有披露，也沒有使用或者允許他人使用，那么該行為就不可能給權(quán)利人造成重大損失，也就不構(gòu)成犯罪。然而，中美貿(mào)易協(xié)定改變了這一規(guī)則，這意味著，今后在侵犯商業(yè)秘密罪中，商業(yè)秘密權(quán)利人不需要發(fā)生實際損失，即可要求啟動刑事調(diào)查程序。筆者認(rèn)為，這一協(xié)議內(nèi)容不利于我國商業(yè)秘密保護(hù)的實施，因入刑門檻被取消，導(dǎo)致民事保護(hù)與刑事處罰之間的界限變得模糊，大量本應(yīng)由民事法律規(guī)制的商業(yè)秘密案件進(jìn)入刑事領(lǐng)域，看似極大地保護(hù)了商業(yè)秘密，實際上不僅浪費(fèi)司法資源，也不利于市場開展合理競爭，容易形成壟斷。

其次，根據(jù)中國刑法第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的行為方式主要包括三種，但不管哪一種行為方式，都要求侵權(quán)人獲得他人的商業(yè)秘密，或者將獲得的商業(yè)秘密披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，都體現(xiàn)出侵權(quán)人充分地“掌控”權(quán)利人的商業(yè)秘密這個重要前提。然而協(xié)議1.8條卻規(guī)定，遭受刑事處罰的侵犯商業(yè)秘密行為，不需要行為人獲取他人的商業(yè)秘密，更不需要披露、使用或者允許使用他人商業(yè)秘密，只要行為侵犯了商業(yè)秘密，就應(yīng)當(dāng)啟動刑事程序和處罰。這對于商業(yè)秘密的保護(hù)力度是非常大的，只要侵犯商業(yè)秘密，即可構(gòu)成啟動刑事程序和處罰的事由，不論是否已經(jīng)獲取商業(yè)秘密，亦不論是否已經(jīng)披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密。如果照此協(xié)議內(nèi)容修改我國法律，則單純獲取商業(yè)秘密的行為也屬于侵犯商業(yè)秘密罪的實行行為，這與中國學(xué)術(shù)界主流觀點相悖。

最后，當(dāng)前在中國的刑事司法實踐中，對權(quán)利人損失該如何認(rèn)定，一般認(rèn)為需要考慮兩個因素：權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失和侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。但是，協(xié)定第1.7條第二款約定“重大損失”可以由補(bǔ)救成本充分證明。因此，侵犯商業(yè)秘密犯罪的“重大損失”計算方式，可以通過商業(yè)秘密權(quán)利人補(bǔ)救成本來認(rèn)定，包括減輕對商業(yè)運(yùn)營或計劃損害所支付的成本，重新保障計算機(jī)系統(tǒng)安全所產(chǎn)生的成本等。商業(yè)秘密權(quán)利人為彌補(bǔ)商業(yè)秘密被侵害所支付的運(yùn)維成本，都可以作為“重大損失”的計算依據(jù)，此舉大大降低了商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任。

3結(jié)論

我國關(guān)于商業(yè)秘密的法律保護(hù)在不斷的完善過程中，加之中美貿(mào)易協(xié)定對我國的商業(yè)秘密的保護(hù)提出了新的要求，需要我們共同探索創(chuàng)新，制定一套符合我國實際國情的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系。實際上，商業(yè)秘密保護(hù)的“度”是十分微妙的，如何把握這是我國法學(xué)界應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究的問題，如果處理恰當(dāng)，會使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展與司法建設(shè)之間產(chǎn)生良性互動，這是我們都希望看到的結(jié)果。

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