行政處罰視閾下的失信懲戒措施規范化研究

摘 要：隨著行政違法行為的不斷升級，僅憑《行政處罰法》第8條中規定的幾項行政處罰類型顯然不足以有效應對，據此，各類失信懲戒措施也就應運而生，并被廣泛運用到社會實踐中。在分析得出行政處罰具有目的特殊、主體特定、適用外部對象、行為具體、懲罰終局等特性的基礎上，決定把從業限制和公示“黑名單”兩項與行政處罰特性相類似的失信懲戒措施納入到行政處罰體系中予以有效規制。在將上述兩項失信懲戒措施納入到《行政處罰法》中還應注意需從立法模式、設定層級、處罰程序方面進一步規范。

關鍵詞：行政處罰;失信懲戒;從業限制;公示“黑名單”

一、問題的提出

1996年出臺的《行政處罰法》第8條中采用列舉加兜底的方式規定了行政處罰的具體類型。[1]這是我國首次通過法律條文的形式對行政處罰的基本類型予以明確，為行政機關規范實施處罰行為提供了合理依據。然而，伴隨著違法手段的不斷升級，上述羅列的幾種行政處罰類型顯然不足以有效應對，盡管《行政處罰法》第8條中還規定了兜底條款，但兜底條款因適用范圍不明在司法實踐中往往較少援引。行政處罰種類的缺失進而催生了一系列新的行政管理措施，這些行政管理措施表面打著管理的旗號，究其實質而言為變相的處罰。由于這些行政管理措施并未納入行政處罰之列，故《行政處罰法》難以對上述行為予以有效規制，更遑論通過行政復議、行政訴訟的救濟方式來對被處罰相對人的合法權利受到侵害時予以救濟。

失信懲戒措施是指法定主體實施的對行為人一切違反誠實信用的行為予以懲處的各項措施。[2]其作為實踐中應用范圍最廣、關注度最高的一項行政管理措施，相關規定卻還僅停留在法律文件以及地方性立法上，缺乏統一、系統的高位階立法使得各地同案不同罰的現象屢見不鮮。據此，筆者將在系統梳理失信懲戒制度的基礎上，分析可納入《行政處罰法》體系中的具體失信懲戒措施類型，并對可入法的失信懲戒措施提出相應規制建議，以期推動失信懲戒制度的進一步完善。

二、失信懲戒制度的體系化梳理

歷史經驗表明，西方國家經濟的快速發展離不開信用制度的支撐，而失信懲戒制度又是信用制度得以有效發揮的重要工具，據此，我國也將失信懲戒制度的建構作為社會信用體系建設的重要一環。[3]2003年《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》第16款中指出要“建立信用監督和失信懲戒制度”，這是失信懲戒制度首次在我國的社會信用體系建設中予以明確;2013年黨的十八屆三中全會上，中央將“懲戒失信”列為一項重要方針，要求有關部門予以貫徹落實;2014年我國確定的社會信用體系建設總目標中強調要充分發揮失信懲戒機制作用;2016年，“十三五”規劃中指出要進一步健全失信懲戒機制，同年在發改委和最高法牽頭下，中宣部等44家單位聯合簽署了《關于對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》;2017年黨的十九大報告中再次強調要加快信用懲戒體系的建構。顯然，失信懲戒制度在社會信用體系建設的日益深化倒逼法治化進程的加速。[4]

失信懲戒制度在法律層面的快速發展主要表現在以下幾方面：第一是在《民事訴訟法》、《個人所得稅法》等法律中引入失信懲戒的理念;第二是在近年來我國新修訂的《電子商務法》、《反不正當競爭法》等法律中均明確規定了信用懲戒制度;第三是在某些省市的地方性法律文件中規定了具體的失信懲戒措施。

三、失信懲戒措施納入行政處罰的類型化分析

從上述分析中不難看出，失信懲戒制度已經得到了政策層面和法律層面的雙重認可，但是失信懲戒制度目前還未在較高的法律層級實現統一建構。鑒于目前失信懲戒措施存在有應用范圍廣、使用頻次多、懲戒措施嚴等特點，有必要早日將失信懲戒納入更高位階的法律中予以有效規制，為此在對行政處罰相關內容進行分析的基礎上，將具有行政處罰性的失信懲戒措施納入高位階的《行政處罰法》中，不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的現實意義。

1.行政處罰的含義及特征

要想準確對失信懲戒制度與行政處罰二者間予以界分，了解特別是那些具有明顯處罰性特征的懲戒措施與行政處罰之間的關系如何，我們必須首先對行政處罰的含義與基本特征進行明確，這是判斷能否將失信懲戒措施納入行政處罰體系中有效規制的前提。

行政處罰，在大陸法系國家中也被稱為行政罰，是指行為人實施違反行政法上規定的行為時，符合條件的權力主體對其違法行為予以制裁，作為行政違法的不利后果，行政罰又有廣義和狹義之分。[5]廣義上的行政處罰既包括行為構罪時刑法依相關罪名所判處的行政刑罰，也包括行政法上的行政處罰;而狹義的行政處罰僅指行政機關實施的除刑罰以外的處罰。目前我國對行政處罰是從狹義角度來進行理解的，盡管行政處罰領域的學者對行政處罰的概念表述不盡相同，但對行政處罰的內容要素基本已經達成共識，即行政處罰是指行政主體依照法定職權和程序對行政相對人違反行政法律規范，但尚未構成犯罪的行為給予人身、財產、名譽及其他形式法律制裁的具體行政行為。[6]

雖然我國現行的《行政處罰法》中并未具體規定行政處罰的特征，但結合行政處罰的概念和相關法條還是不難看出其所傳達的實質內涵。據此，筆者認為行政處罰的基本特征應當包括以下五個方面：

第一是目的特殊性。《行政處罰法》第1條[7]就對國家設立行政處罰的目的和宗旨予以明確。從條文中所闡述的對行為人的違法行為予以懲戒，有效實現行政管理，進而維護公共利益和社會秩序、保障相對人的合法權益的立法目的我們就可以看出，行政處罰一方面強調對違法行為人的懲戒，這與督促義務人履行義務的行政強制執行存在明顯區別，另一方面對類似于行政機關要求經營者對消費者予以懲罰性賠償等非以維護社會公共利益和社會秩序為目的的行為，顯然也不應當被歸入行政處罰中。

第二是主體特定性。《行政處罰法》第3條將行政機關規定為可實施行政處罰的主體，并且在該法的第三章對可實施行政處罰的主體進一步明確為行政機關和依照法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織[8]，這也就意味著除了上述主體外，其他主體所實施的處罰行為均不應當被納入行政處罰中。

第三是適用對象外部性。《行政處罰法》第3和第7條對行政處罰的適用范圍予以明確，即行政處罰所適用的是公民、法人或其他組織違反行政管理秩序但還未構成犯罪的行為。顯然，行政處罰針對的是行政機關外部的其他人員，而對隸屬于行政機關內部工作人員或其他由行政機關監管的人員作出的各類懲戒措施不應當歸入到行政處罰中，而是屬于行政處分。

第四是行為具體性。行政機關所實施的行政處罰與一般的普適性制裁規則不同，它針對的是特定相對人實施的特定的違反行政法律、法規的行為作出的懲罰，其是一種具體的行政行為。[9]

第五是處罰終局性。《行政處罰法》第24條[10]首次在我確立了一事不再罰原則，即有權作出處罰的行政機關只能對相對人所實施的某一違反行政管理秩序的行為作出一次性處罰。如果行政機關對這一違法行為可以連續或者多次作出處罰，那么該類處罰應當是“行政執行罰”而非行政處罰。

通過上述分析，我們已經可以簡單描繪出行政處罰的基本構成，即行政處罰是指行政機關或法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織以實現有效行政管理、維護社會秩序和公共利益為目的，對行政系統外部的公民、法人或其他組織實施的違反行政法律法規但尚未構成犯罪的行為作出人身、財產等一次性懲罰的具體行政行為。通過比較某項失信懲戒措施是否符合上述構成，則可推斷出其是否可以被納入行政處罰體系中。

2.可納入行政處罰的失信懲戒措施類型

面對實踐中上百種失信懲戒措施，顯然采用列舉的方式判斷某項措施是否可被納入行政處罰體系中予以規制是不現實的，為此有必要對失信懲戒措施進行科學的類型劃分。考慮到《關于加快推進失信被執行人信用監督、警示和懲戒機制建設的意見》（以下簡稱信用意見）對失信懲戒措施的分類較為詳盡，在對該信用意見進行分析后，可以得出目前我國的失信懲戒措施大體可分為以下五類：第一是在市場交易中對相關主體實施的失信行為的市場性懲戒;第二是某行業團體依照業內規則對其內部成員所實施的行業性懲戒;第三是通過社會公眾、社交媒體等社會監督的方式對失信行為實施的社會性懲戒;第四是中央或者地方的行政部門依據相關法律在市場監督等公共領域方面實施的行政性懲戒;第五是司法機關開展專業的司法活動對失信行為進行打擊的司法性懲戒。[11]

結合上述分類以及行政處罰的含義及特征，鑒于市場性、行業性、社會性以及司法性懲戒措施與行政處罰之間的界限較為明確，為此，筆者下文將主要對信用意見中提及的各項行政性失信懲戒措施應否被納入行政處罰體系中進行分析：

（1）從事特定行業限制

從業限制措施，顧名思義即符合法定條件的權力主體（大多為行政機關）對違反相應規定的當事人限制其在一定時間段內從事某些行業或擔任某些職位的措施。從該項措施的含義中我們不難看出其具有較強的行政性以及處罰性，與行政處罰的定位十分貼近，在實際運用中已經扮演著行政處罰的角色。

目前我國的多部行政立法中均對違法主體的從業限制作出規定，依其從事業務領域的不同對此類措施也有不同的稱呼，例如證券行業的“市場禁入”、醫藥、食品行業的“行業禁入”以及公務員崗位等部門崗位的“職業禁入”。盡管對該項措施規定的名稱和內容不盡相同，但從總體上來看都是屬于對違反相應規定的當事人的從業限制或禁入。

在現有的行政處罰類型中，暫扣或吊銷許可證實質上也是對從業限制的體現。因為很多行業的準入都以行政機關的行政許可為前提，一旦行政機關暫扣或者吊銷經營者的許可證，無異于是限制該經營者在這段時間內將無法從事該行業。但是，暫扣或吊銷許可證僅能適用于需要行政許可的經營領域，對于一些經營門檻較低，無需許可就可準入的行業，此時只能通過從業限制措施來實現。因此，無論從從業限制的性質、定位來看，還是從其對暫扣或吊銷許可證這一行政處罰的有效補充考慮，都應當將從業限制這一失信懲戒措施作為一種新的行政處罰。[12]

（2）參與政府投資項目或主要使用財政性資金項目限制

在信用意見第一大類失信懲戒措施中，除了從業限制還有項目限制，限制的項目又具體包括政府投資項目或財政性資金項目等。參與上述項目一般來說行政機關都要與行政相對人簽訂行政合同，行政合同與帶有命令性質的行政處罰相比，其更多注重的是當事人雙方合意的一致性。行政主體作為合同的一方當事人，其選擇項目的合作方除了考慮另一方當事人的信用因素外，還需要考慮對方的資金能力、業務能力等，是一個對相對方予以綜合考量的過程。因此，即使合同的相對方因為失信行為被限制參與相關項目，此時行政主體不與其合作并不是對失信人的處罰，而是項目擇優選擇合作對象的結果。故不應當將項目限制歸為行政處罰。

（3）政府支持或補貼限制

所謂政府的支持或補貼，是指行政主體出于公共目的而對某些符合條件的相對人從資金上給予幫助或扶持的手段，其性質與行政給付頗為類似。盡管傳統意義上的行政給付僅僅適用于社會救助等領域，但現如今隨著社會實踐的不斷發展，行政給付呈現從傳統的生存性保障給付逐步向發展性保障給付的發展趨勢。與行政處罰這類具有強制干預的行政行為不同，行政給付更多強調的是相對人行為的自主性，行政主體給或者不給，均須依相對人提交申請后再審查決定，而不能依職權主動作出，因此，即使相對人因失信行為而被限制獲得政府財政支持，也僅僅是因信用問題而失去了享受該政策的機會，并未對相對人作出實質處罰，故也不應將此項限制納入行政處罰中。

（4）榮譽和授信限制

此類措施通過限制授予失信人一定榮譽來對失信人予以懲戒，比如限制失信人獲得文明集體、文明家庭等優秀稱號;限制參與先進個人評比等。上述被限制的各類授獎行為均屬于具有典型意義的行政獎勵行為。所謂行政獎勵就是行政主體通過采取表彰、鼓勵某些優秀行為的方式來引導良好社會風氣的形成，這也就意味著即使行為人沒有實施上述行為，也不構成違法，顯然這與以違法行為適用前提的行政處罰截然不同。因此，即使行政主體撤銷了其獲得獎勵或者榮譽的資格，也并非是對其固有權利的損害，不具有行政法意義上的處罰性，故此項限制也不應當被歸入行政處罰。

（5）高消費限制

高消費限制措施主要包括限制失信人乘坐一定級別位次的高鐵、火車，限制乘坐飛機，限制居住一定檔次的酒店，限制購買奢侈品等，作為與公民日常衣食住行息息相關的失信懲戒措施，其自實施以來就備受社會各界廣泛關注。目前高消費限制措施主要適用于以下兩類主體，第一類是民事案件中拒不履行給付義務的債務人，第二類就是行政機關向人民法院申請強制執行處罰決定的當事人。對民事案件中不履行義務的債務人進行高消費限制的實質是限制債務人的財產處分權，從而有效維護當事人雙方的交易安全[13];而對強制執行處罰決定中案件當事人高消費的限制與傳統對被執行人財產進行查封、拍賣等對財產扣押或變價的手段不同，它僅僅只是對失信人不合理財產變動行為的限制，并未對失信人的財產造成實質損害。以上兩種情形中，對債務人和處罰決定當事人的限制旨在民事案件和行政案件中確保已生效判決、裁定的可執行性，且實施的主體均為司法機關，這就表明限制高消費這一措施在實施主體、性質、實施目的等方面與行政處罰有著本質上的不同，故將該項措施納入到行政處罰體系中顯然是失當的。

（6）加強日常監管檢查

信用意見第九款中規定對失信人和以失信人為法定代表人、董事、監事等高級管理人員的單位作為重點監管對象，實施嚴密監管，并可依據相關法律法規實施行政監管等，以上措施究其實質來看，均未超出行政監督和檢查的范疇。行政監督和檢察作為行政機關實施行政處罰的重要依據，實施監督和檢察行為并未對相對人的權利義務產生實質性影響，相對人所需要做的僅僅就是配合調查。因此，對失信人及其所在單位進行重點監管旨在對潛在的高危違法主體密切關注，防止失信人再次實施違法行為，其既不具有懲罰性，也未對相對人予以實質上的法律制裁，故其也不應當納入行政處罰。

（7）建立失信“黑名單”

所謂黑名單制度，就是指行政機關采用公示等方式對行為人所實施的違法違規行為進行公告，并對名單中失信人的部分權利予以限制的一項制度。[14]一方面公民納入“黑名單”的行為類型多種多樣，但是“黑名單”中大多數失信人所實施的行為均為違法或犯罪行為，這顯然與行政處罰的適用前提相吻合;另一方面行政機關將失信人納入“黑名單”的行為具有極強的制裁性，例如網上公布失信人名單實質上是對其精神上的一種變相處罰、對名單中所列失信人限制出國旅行等是一種人身自由的限制等。盡管行政機關將失信公民列入“黑名單”的情形十分復雜，但無論何種情形，只要是失信人實施了違法行為，并且對失信人的名譽、人身、財產等合法權益予以限制或剝奪時，其就應當屬于一種行政處罰。[15]

四、部分行政性失信懲戒措施入法的規范化建議

前文在對失信懲戒措施和行政處罰的相關內容進行分析后，得出可以將從業限制和“黑名單”措施納入到行政處罰體系中予以規制的結論。這一制度構想的好處就在于一方面對繁多的失信懲戒措施做到了分類規制，另一方面一旦行政機關運用上述措施引發爭議時，失信人能夠通過行政復議、行政訴訟等途徑進行救濟，既保護了失信人的合法權益，也能夠防止權力的濫用。但是，將兩項新的措施納入到行政處罰體系中不可避免的會產生一系列新的問題，為此，筆者針對新措施入法可能存在的問題提出相應的規范化建議。

1.新設具體的處罰類型

將從業限制和公示“黑名單”兩項新措施引入到《行政處罰法》中所要面對的首要問題就是采用何種方式來立法，是通過法律解釋的方式將上述兩項措施歸入到兜底條款中，抑或是新增加兩項新的處罰類型？從目前我國《行政處罰法》的實施現狀來看，行政處罰的定義及標準尚未明確，假使采用法律解釋的方法將上述兩種措施歸入到兜底條款中，會存在以下幾方面問題：第一我國極少有將具體的懲戒措施歸入到兜底條款的先例，此處若采用法律解釋的方式將與我國傳統的立法模式發生沖突;第二目前《行政處罰法》中該項兜底條款因存在行政處罰的決定主體、決定方式不明在實踐中較少援引，若將兩項措施納入到兜底條款中將使得其僅有理論意義而無法有效發揮在司法實踐中的重要作用;第三當前我國有關失信懲戒措施的規定大都見于地方性法律法規中，若采用兜底條款的方式囊括以上兩類措施顯然將會面臨更多障礙。[16]顯然，在《行政處罰法》中新設兩項新的處罰措施顯然是較優的立法方案，具體可以在《行政處罰法》第8條所列的7項具體的行政處罰措施后新增兩條“錄入信用名單并公示”、“從業限制或禁止”。

2.明確處罰的設定層級

我國現行的《行政處罰法》第9—14條規定了嚴密的行政處罰設定層級，即法律可以設定各種類型的行政處罰;行政法規可以設定除人身自由限制以外的各類行政處罰;地方性法規可設定除人身自由限制、吊銷營業執照外的各類行政處罰;規章可以在尚未制定法律、行政法規的前提下設定警告或一定數量罰款的行政處罰。[17]毫無疑問，將上述兩項失信懲戒措施納入到行政處罰體系中也應當受到設定權規制的約束，為了有效防止設定主體和設定層次的多元化問題，需要對兩項措施的設定規制予以明確。從業限制這一處罰措施作為一種資格罰，前述已經提及，其與暫扣或吊銷許可證的行政處罰具有一定程度的類似，故其設定層級也可比照關于暫扣或吊銷許可證的設定權規定，應當將設定權限定在法律和行政法規上;而公示“黑名單”的處罰在性質上屬于一種申誡罰，從其對相對人的權利影響來看，該項處罰措施比罰款輕，但將失信人列入黑名單也對其財產造成了一定程度的間接影響，甚至部分相對人對自身名譽比財產更為看重，因此，綜合考量下可以將公示黑名單這一懲戒措施比照警告、罰款的設定層級，即允許法律、行政法規和規章設定。

3.引入簡易的處罰程序

在對立法模式和設定層級進行明確后，亟待解決的一個重要問題就是從業限制和公示“黑名單”兩項處罰措施的適用程序問題。現行的《行政處罰法》就行政機關對相對人實施處罰規定了告知、聽證、調查、作出決定等一系列較為完善的處罰程序，那么這兩項處罰性措施是否也應當適用上述程序有待進一步討論。從業限制的處罰措施所限定從事的行業或職業存在數量多、專業性強等問題，如果每一項從業限制都遵循上述程序的話無異于加大了處罰的成本和難度;而公示“黑名單”的處罰措施往往適用的群體范圍較為廣泛，如果對每一個失信人都一一遵循告知、聽證、送達等處罰程序顯然是不現實的，這將極大的增加行政機關工作人員的工作負擔。因此，有必要在現有處罰程序的基礎上，為上述兩項處罰措施設計一套專門的簡易程序。就從業限制措施而言，可以采用對相對人集中告知處罰結果的方式，如果當事人對處罰決定有異議且處罰依據相似時，可以采用選舉代表人申訴的方式來進行權利救濟。就黑名單措施而言，可以采用發布公告的方式對受到處罰的相對人統一告知，對上述處罰有異議的當事人可以向作出處罰決定的行政機關提出申訴，如果當事人對處罰決定沒有異議則視為已經向相對人送達處罰決定;另外在對可能列入黑名單的失信人進行調查取證時，由于失信人先前所實施的行為性質已經做過判斷，此時調查取證對所收集信息整理的重點應當放在先前行為與失信行為的聯系之間是否具有合法性，失信行為與處罰措施之間是否具有合理性上。

五、結語

應松年教授早在2017年就提出，正是由于時代的快速發展和社會形勢的不斷變化從而決定行政法制應朝哪條道路前進[18]，這也就意味著行政處罰種類的擴充應當符合當代行政法制的道路發展要求。為了有效推動社會信用體系建設，進一步完善社會治理機制，失信懲戒措施應運而生。失信懲戒措施的產生極大程度的彌補了在某些領域行政處罰失靈的態勢，在行政管理中扮演著極為重要的角色，為此亟待厘清失信懲戒措施與行政處罰二者間的關系。筆者通過將成白上千的失信懲戒措施進行類型化劃分后，在結合行政處罰的含義和基本特征的基礎上，將其中具有典型處罰性特征的從業限制措施和公示“黑名單”措施從中剝離出來，納入到行政處罰體系中予以有效規制。這樣做一方面不會導致行政處罰的過度增加，維護了《行政處罰法》的穩定性，另一方面也能夠將具有處罰意義與制裁性的失信懲戒措施納入到更高級別的《行政處罰法》中，接受更為嚴密的程序規制，在防止行政機關對上述處罰性措施濫用的同時，也為受到處罰的相對人提供了明確的救濟途徑，有效保障相對人的合法權益不受侵犯，最大程度的促進失信懲戒措施價值的良好實現。

注釋：

[1]《中華人民共和國行政處罰法》（1996年）第8條

[2]丁毅.行政法視野下失信懲戒制度研究.安徽大學2019年碩士學位論文，第4-5頁

[3]王偉.失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規制設計.中州學刊，2019年第5期，第44頁

[4]徐曉明.行政黑名單制度：性質定位、缺陷反思與法律規制.浙江學刊，2018年第6期，第74頁

[5]陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關系.中國法學，1992年第4期，第25頁

[6]姜明安.行政法與行政訴訟法（第七版）.北京大學出版社，2019年版，第263頁

[7]《中華人民共和國行政處罰法（2017年修正）》第1條

[8]《中華人民共和國行政處罰法》（2017年修正）第3條、第17條、第18條、第19條。

[9]胡建淼.“其他行政處罰”若干問題研究.法學研究，2005年第1期，第74頁

[10]《中華人民共和國行政處罰法（2017年修正）》第24條

[11]王偉.失信懲戒的類型化規制研究.中州學刊，2019年第5期，第44-45頁

[12]張曉瑩.行政處罰視域下的失信懲戒規制.行政法學研究，2019年第5期，第139-140頁

[13]譚秋桂.論限制債務人高消費的法理基礎及其制度完善.時代法學，2011年第6期，第23頁

[14]范偉.行政黑名單制度的法律屬性及其控制——基于行政過程論視角的分析.政治與法律，2018年第9期，第93頁

[15]胡建淼.“黑名單”管理制度——行政機關實施“黑名單”是一種行政處罰.人民法治，2017年第5期，第83頁

[16]張曉瑩.行政處罰視域下的失信懲戒規制.行政法學研究，2019年第5期，第141頁

[17]《中華人民共和國行政處罰法（2017修正）》第9-14條

[18]應松年.中國行政法發展的創新之路.行政法學研究，2017年第3期，第44頁

作者簡介：

張遜昊（1997--）男，漢族，山西省太原市人，中央財經大學法學院2019級訴訟法學專業研究生。