從著作權法修正草案相關修改看“作品”之定義

張晨曉

(西北大學 陜西 西安 710000)

作品概念的界定是著作權法的核心，作品概念的準確性和合邏輯性是法律適用的前提條件。在著作權法中，作品是創造的結果，是著作權得以產生和存在的前提，決定著權利主體行使權利的界限范圍。作為著作權法所保護的客體，作品對于著作權制度的構建與發展起到了絕對性的作用。本文將從著作權相關法律、草案的修改歷程以及國際立法入手，對“作品”的定義予以理解。

根據《著作權法》第三次修訂，對作品定義為：“本法所稱的作品,是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”

在定義方面，《著作權法修正草案二》(以下簡稱《草案二》)對《著作權法實施條例》(以下簡稱《條例》)有所變動，刪去了“有形”的表述，并以“固定”代替了“復制”、“智力表達”代替了“智力成果”。這樣修改，突出了不以“有形”為保護的必要，且表明“能固定”不等于“可復制性”。而作品的復制，按照李琛(2015)的觀點，是指“能夠被客觀感知的外在表達”，相較而言，“可復制性”是一種智力成果構成“作品”的條件，“固定性”是作品受到保護的條件。《草案二》的這樣修改，這也與美國《版權法》第106條將“復制品”定義為“固定作品的物質載體”相一致，都將固定視為獨創性與載體的橋梁，更有利于證明作者的身份，利于爭訟中的舉證，也可以有利于判斷被告是否侵權。但《著作權法修正案三》(以下簡稱《草案三》又沿襲《條例》的提法，越過《草案二》，筆者實屬難以理解。

在類型方面，《草案二》相比于《條例》來說，增加了“實用藝術作品”，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”修改為“視聽作品”，將“模型作品”修改為“立體作品”，并增加了“計算機程序”，同時以“其他文學、藝術和科學作品”為兜底條款。《草案三》則直接跳過《草案二》與《條例》，僅僅增加了“視聽作品”的表述。關于“視聽作品”的修改，是我國法律的發展性特征的表現，關于“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”的規定無法涵蓋互聯網、數字技術、無形介質形式和手段所創作的新型視聽類作品，這種新的作品分類可以將電影、電視等傳統媒體介質與網絡直播和游戲以及短視頻等新型視聽形式納入保護范疇，這是符合社會發展的。有一點值得懷疑的是，《草案三》對于《草案二》和《條例》的忽視，是否是一種退步?《草案二》中將“模型作品”修改為“立體作品”是法律進步的表現，“模型作品”根據《條例》的定義，“為展示、試驗或者觀測等用途，根據物體的形狀和結構，按照一定比例制成的立體作品”，而根據這一概念，“模型作品”需要“根據物體的形狀和結構”來完成，只是按照相應比例縮小，這就不符合作品的獨創性要求，也就喪失了著作權保護的基礎，在《草案二》中，起草者以“立體作品”對該詞予以取代，并定義為“為生產產品、展示地理地形、說明事物原理或者結構而創作的三維作品”，這是為了理順該類作品與其他類型作品之間關系的需要，也是完成《伯爾尼公約》所賦予的要求各成員國保護“與地理、地形、建筑、科學有關的立體作品”的任務的需要。而《草案三》則完全沒有體現，筆者從框架上與公約義務上都難以理解。而關于將“計算機程序”修為“計算機軟件”則是內容上的進步，原有學者對“計算機程序”的規定提出批評，如李偉民(2015)所言，我國將計算機軟件的保護分為“程序部分”和“文檔部分”，將同一作品分屬于兩種作品類型，不利于作品的分類和保護，在此，筆者同意這種觀點，而《草案三》將其改變，是值得肯定的。

分類的性質上，《草案三》沿襲了《著作權法》的措辭，即“包括”，該措辭可以看出，我國目前的法律對于作品的分類是限定式列舉，《草案二》中雖然增加了兜底條款“其他文學、藝術和科學作品”，但與定義中的“文學、藝術和科學領域”相比，文學作品、藝術作品、科學作品過于具體，以具體的方式對抽象的概念進行兜底，這是民法基礎理論喪失的一種表現。具體的作品是否能夠承接“領域”的描述?本文對此表示否認。相較而言，以“法律、行政法規規定的其他作品”來進行兜底，似乎更合理一些。民法是著作權法的一般法，著作權法的制定應當以民法的基本理論為遵循，以“法律抽象”進行定義的概括，同時以“法律擬制”實現內容的涵括。同時，按照定義的“屬加種差”的原則，文學作品的定義應當對文學作品與其他作品的性質差異予以抽集，并予以非限定性的開放列舉，才能更好地對保護對象予以囊括，充分實現著作權法的保護功能。國際上相關條約或法律對作品的規定如表1所示，也是符合國際條約以及發達國家立法趨勢的體現，這絕不是盲目追求潮流，更是從法律移植的角度對發達國家優秀立法的借鑒。

表1 國際上相關條約或法律對作品的規定

在上文中，筆者對定義、類型以及分類予以拆分探討，從內涵與外延兩個方面對“作品”予以認識，但也只是從動態變化發展的角度，并沒有深入“作品”的實質，若從“作品”本身來看，還需從定義本身出發，究其性質，以獲得深層次的理解。通過研讀定義，可以從以下幾點對“作品”進行理解：

1.獨創性

對于獨創性的認識，不同法系對此有不同的理解。在以德國為代表的大陸法系，附加了“創作高度”的標準，要求作品必須運用創造力進行智力創造，來表達作者的個性特征、獨特的個人思想，才能獲得法律的保護；而以美國為代表的英美法系中，對于獨創性的要求，是由1903年blestein案確立的，只要一件作品是作者獨立完成的，就具有獨創性，即“腦門上的汗”，這也體現了美國法律對最低程度的創造性的要求。在我國，理論界已經和司法實務界達成了共識，即獨創性指的是表達形式的獨創性而非思想上的獨創性，同時，不僅要求作者運用創造力進行智力創造，還要求作品應當具有最低程度的創造性，而且，根據獨創性的不同程度，對知識產權的內容要求予以區別，即對專利的獨創性要求是新穎性，體現的是對唯一性的保護；對作品的獨創性要求是個性特征，體現的是對文化多樣性的追求。

2.可復制性

“能夠以某種有形形式復制”即可復制性，可以被理解為“能夠被客觀感知的外在表達”。“可復制性”不等同于“固定性”，作品的“固定”，是指在作者授權的基礎上，使得作品成為一件錄制品或者復制品，其長期性和穩定性足以讓作品在相對稍長的時間內才能被感知和傳播。“固定”應當包含兩個要素，一是媒介要素，即作品應當附含在媒介上，作品可以通過該媒介被感知或傳播；二是時間要素，即附含的時間狀態相對穩定。但是相比于“可復制性”來說，金松(2019)認為“可固定性”只是作品受到保護的條件，而“可復制性”才是構成作品的條件。但筆者認為，法律定紛止爭功能的體現，更多是從保護上而言，單純以文學方面的構成條件作為法律上的定義，未免有些偏頗。在司法實踐上，單憑“可復制性”難以實現對權利人的保護，而將智力成果體現在一定形式的載體上，可以更好地證明創作者的身份，更好地判斷被告是否侵權，將有利于爭訟中的取證，為司法程序中的證據要求明確法律上的界限。

3.智力成果

概念的定義應用“屬加種差”的邏輯學原則，在我國的著作權相關法律體系中，作品的屬性概念為“智力成果”，智力成果強調的是運用創造力所獲得的智力成果，但智力成果既包含思想成果又包含表達成果，根據前文所述的我國理論和司法實務界所達成的共識即保護表達形式的獨創性而非思想的獨創性，《草案二》中“以某種形式固定的”與“智力表達”進行組合，于個別詞語而言是合適的，對于整體表述而言，卻是冗余的。而《草案三》沿襲了《條例》的內容，忽略了《草案二》的價值，本文認為可以如此定義：“是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力成果”。

綜上，本文嘗試從縱向的動態變化、橫向的國際比較、定義的特性對《草案三》中作品的定義予以理解。從縱向的角度而言，作品的定義忽略了之前送審稿的內容，還原定義到2013年所修訂的條例，分類則近似還原到2010年所修正的法律，不知是否對前面送審稿立法者智力成果的忽視還是將近10年以前的思維更加切合今日的實際?從橫向的角度而言，相比于其他立法發達的國家，作品的定義還存在著列舉式限定分類的不足；而從本質而言，作品具是具有獨創性、可復制性的智力成果。以筆者的水平，難以對立法者的思維有全面理解和正確評判，但法律具有穩定性與發展性的特征，為維護法律的穩定性，應需更為謹慎地考慮本次草案的修改得失。