TikTok對美國政府的艱難起訴

劉裘蒂

在8月6日簽署行政令要求TikTok（抖音國際版）在45天內(nèi)轉(zhuǎn)手后，美國總統(tǒng)特朗普8月14日又發(fā)布一條行政令加大籌碼，以美國外國投資委員會（CFIUS）回顧性審核字節(jié)跳動2017年收購Musical.ly（TikTok的前身）為由，要求該公司在90天內(nèi)剝離在美國的TikTok資產(chǎn)及其在美國收集的任何數(shù)據(jù)。

特朗普在第二條行政令中表示：“有可靠的證據(jù)使我相信，字節(jié)跳動通過收購音樂社交應(yīng)用musical.ly最終融合成一個(gè)社交媒體應(yīng)用TikTok，可能會采取有損美國國家安全的行為。”

作為CFIUS主席，美國財(cái)政部長姆努欽發(fā)表解釋第二條行政令的法律依據(jù)：外國投資委員會“對該案進(jìn)行了詳盡的審查，并一致建議總統(tǒng)采取這一行動，以保護(hù)美國用戶免受個(gè)人數(shù)據(jù)被利用”。

在第一條行政令發(fā)布后，字節(jié)跳動已表示將對美國政府提起訴訟。現(xiàn)在第二條行政命令下來，字節(jié)跳動借由美國司法途徑挑戰(zhàn)兩條行政命令的基礎(chǔ)為何？成功幾率有多大？

第二道行政令“補(bǔ)刀”

TikTok在美國替中國科技軟件殺出一條血路，成為公認(rèn)的爆款。今年5月，TikTok全球下載量達(dá)1.119億次，是2019年同期的兩倍。在抖音的海外市場中，印度的下載量占比20%，美國位居第二，占比9.3%。

移動終端應(yīng)用市場分析機(jī)構(gòu)Sensor Tower的數(shù)據(jù)顯示，今年5月，抖音及TikTok全球營收超過9570萬美元，是2019年同期的10.6倍，蟬聯(lián)全球移動應(yīng)用收入榜冠軍。其中大約89%的收入來自中國市場;美國市場排名第二，占總收入的6.2%。

TikTok的成功使它成為美國競爭對手和監(jiān)管單位的眼中釘。去年，美國國會開始針對TikTok基于國家安全的調(diào)查。調(diào)查的兩個(gè)焦點(diǎn)是：內(nèi)容審查制度與個(gè)人信息的控制。

在美國參議院小組委員會關(guān)于中國與數(shù)據(jù)安全的聽證會上，技術(shù)專家指出，TikTok的用戶除了少年兒童外，還包括政府或軍事人員，以及名人或在大公司擔(dān)任要職的人員。他們擔(dān)心中國政府借此掌握重要信息和推演戰(zhàn)略資訊。

目前看來， 特朗普第一條行政令的目的是，盡管原則上同意TikTok易手，但是該行政令等于替美國買家“極限施壓”，可以作為美國買家談判和議價(jià)的籌碼。第二條行政令意在對字節(jié)跳動施加額外的壓力，意思很明顯：除非落入美國人手中，這些行政令將把TikTok往死里整。

為了坐實(shí)對TikTok施壓的手段，特朗普兩條行政令尋找了不同的法理依據(jù)。

第一條行政令的法律基礎(chǔ)是美國《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》《國家緊急狀態(tài)法》以及《美國法典》第3章第301條。其中《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》明文規(guī)定，政府轄權(quán)應(yīng)該排除“任何不涉及任何價(jià)值轉(zhuǎn)讓的郵政、電報(bào)、電話或其他個(gè)人通訊”。當(dāng)然，TikTok中的短視頻是否涉及“價(jià)值轉(zhuǎn)讓”，是否僅止于“個(gè)人通訊”，以及是否會受到這個(gè)排除條款的保護(hù)，都是法庭將來需要辯論和詮釋的問題。

第二條行政令給予美國政府更牢靠的攻防工具，因?yàn)槿绻谝粭l行政命令受到訴訟的挑戰(zhàn)，對社交軟件的禁令是否構(gòu)成違反程序正義的剝奪私人財(cái)產(chǎn)，還未經(jīng)過法院檢驗(yàn)。而第二條行政命令則基于CFIUS的前例，有明確的法定程序來執(zhí)行，應(yīng)該更加能夠承受法律上的挑戰(zhàn)。

第一條行政令規(guī)定出售TikTok的截止日期為9月20日，第二條行政令規(guī)定的期限是11月12日。前美國國家安全局總法律長和國土安全部政策助理部長斯圖爾特·貝克爾認(rèn)為，第二條行政令并未改變字節(jié)跳動剝離美國資產(chǎn)的期限，迫在眉睫的9月20日期限是有效的，而11月12日的截止日期只意味著激發(fā)另一個(gè)法律機(jī)制的結(jié)果。

也就是說，第二條行政令就像是第一條行政令的保險(xiǎn)單，它并沒有取代第一條行政令，而是為剝離要求以及其他一些執(zhí)行措施創(chuàng)造了第二個(gè)法律依據(jù)，讓特朗普在第一條行政令的“吊帶”上再系上“安全帶”。

TikTok如何被審核

美國外國投資委員會（CFIUS）是美國聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)共組的委員會，負(fù)責(zé)審查外國投資在美公司運(yùn)營或并購中對國家安全的影響。CFIUS由財(cái)政部長主持，成員來自美國16個(gè)部門和機(jī)構(gòu)的代表，其中視具體情況而定，可以包括國防部、國務(wù)院、商務(wù)部、能源部以及近年加入的美國國土安全部等。

CFIUS最初是由1975年杰拉爾德·福特總統(tǒng)第11858號行政命令建立，初衷是為了研究外國投資。但在1980年代，由于擔(dān)心日本的投資（如富士通擬議購買安森美半導(dǎo)體），導(dǎo)致美國國會于1988年通過了《1988年綜合貿(mào)易與競爭力法》，又稱《埃克松-弗洛里奧修正案》，這個(gè)修正案授權(quán)CFIUS否決某些外國投資的交易，從而給予總統(tǒng)中止或禁止某些交易的權(quán)力。

2013年～2015年之間，CFIUS審批案件中的20%與中國的投資有關(guān);2016年～2018年間，CFIUS審批了169起與中國有關(guān)的交易，占所有交易的26.6%。

《埃克松-弗洛里奧修正案》建立在1950年《國防生產(chǎn)法》的基礎(chǔ)上，其中第721節(jié)經(jīng)過2007年《外國投資和國家安全法》（FINSA）的實(shí)質(zhì)性修訂，而2018年8月13日生效的《2018年外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法》（FIRRMA）更擴(kuò)大了它的權(quán)限。也就是說，隨著對“國家安全”定義范圍的擴(kuò)展，CFIUS的審核裁量權(quán)限也在擴(kuò)大。

8月14日特朗普的第二條行政令，強(qiáng)調(diào)TikTok（包含之前合并的Musical.ly）在美的業(yè)務(wù)必須與字節(jié)跳動徹底剝離，包括與字節(jié)跳動的子公司、附屬公司及中國股東撇清關(guān)系，且字節(jié)跳動必須以書面形式向CIFUS證明，已經(jīng)銷毀與TikTok在美業(yè)務(wù)相關(guān)的數(shù)據(jù)。

根據(jù)該行政令的要求，只有美國公民或美國公民所擁有的實(shí)體，才可作為TikTok在美業(yè)務(wù)的買家，并且買方與字節(jié)跳動或其管理層、員工或股東之間，不應(yīng)有或曾有直接或間接的商業(yè)、親屬或就業(yè)關(guān)系。也就是說，買方不能與字節(jié)跳動的關(guān)聯(lián)方藕斷絲連。

字節(jié)跳動需向CFIUS申報(bào)潛在買家，并在十個(gè)工作日內(nèi)未收到CFIUS反對意見的情況下才可完成交易。自行政令發(fā)布起，字節(jié)跳動需要每周向CIFUS申報(bào)TikTok在美業(yè)務(wù)剝離的具體措施及時(shí)間表，并且CIFUS可能會指派政府官員進(jìn)駐企業(yè)，以采取各種手段審核監(jiān)督出售工作進(jìn)度。

行政令也授權(quán)美國政府檢查或?qū)徍俗止?jié)跳動或TikTok擁有或控制的公司或其任何子公司的任何信息系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)、硬件、軟件、數(shù)據(jù)、通信及財(cái)產(chǎn)。

CFIUS去年開始對字節(jié)跳動于2017年以10億美元收購Musical.ly的交易進(jìn)行調(diào)查，即使收購的標(biāo)的是由中國人創(chuàng)立、設(shè)立于開曼群島的離岸公司。據(jù)了解，字節(jié)跳動在收購過程中未向CFIUS呈報(bào)。

美國政府阻撓涉及社交應(yīng)用的并購其實(shí)已有先例。去年，美國政府就以社交應(yīng)用構(gòu)成對國家安全的威脅為由，要求同性戀約會應(yīng)用Grindr的中國股東放棄對此公司的控制權(quán)。

訴訟帶來什么

字節(jié)跳動表示將要起訴美國政府，這是顯而易見的：作為并購的談判策略，公司既要爭取在期限之內(nèi)完成交割，又要減少給人留下需要“緊急脫售”的印象，盡量爭取最高的價(jià)碼。

字節(jié)跳動創(chuàng)始人張一鳴在國內(nèi)面臨巨大壓力，他的國際化視野在“網(wǎng)絡(luò)巴爾干化”的虛擬世界里受到挑戰(zhàn)，如果不采取任何反抗動作，網(wǎng)民自然會認(rèn)為他輕易“認(rèn)慫”。因此，訴訟也能幫他平息國內(nèi)負(fù)面輿論，對抖音的國內(nèi)市場有利。但是提起訴訟，企業(yè)也將面臨極大的風(fēng)險(xiǎn)。

字節(jié)跳動按程序可以通過美國的司法系統(tǒng)發(fā)起訴訟，可以依據(jù)憲法賦予的正當(dāng)程序權(quán)指責(zé)美國政府強(qiáng)制脫售是剝奪私人財(cái)產(chǎn)的越權(quán)行為。

而實(shí)際上，美國法院對于行政部門關(guān)系到國家安全決策的實(shí)質(zhì)基本上不進(jìn)行審查，但對決策的程序有權(quán)審查。美國法官一般不會挑戰(zhàn)總統(tǒng)和行政部門對于國家安全風(fēng)險(xiǎn)的定義。況且，正如美國財(cái)政部長姆努欽所說，CFIUS審查委員會成員對字節(jié)跳動對Musical.ly收購案的決議是一致的。

《資本主義間的沖突？中國企業(yè)在美國》的作者、美國羅格斯大學(xué)法學(xué)教授李繼表示：“鑒于當(dāng)前情況，如果字節(jié)跳動確實(shí)對CFIUS提起訴訟，我的猜測是成功的機(jī)會很小。話雖如此，但優(yōu)秀的律師可能仍會有所幫助。當(dāng)年羅爾斯（三一集團(tuán)）起訴奧巴馬政府時(shí)，沒人認(rèn)為它可以在上訴中獲勝。但他們聘請了華盛頓特區(qū)最好的訴訟律師，并且獲勝。當(dāng)然，情況今非昔比，當(dāng)下美中關(guān)系比幾年前已經(jīng)嚴(yán)重惡化。”

華盛頓政府事務(wù)咨詢公司梅西納集團(tuán)董事總經(jīng)理、前美國財(cái)政部國際貿(mào)易投資部副助理部長（負(fù)責(zé)CFIUS有關(guān)事務(wù)）陸丹認(rèn)為，“CFIUS關(guān)于國家安全的裁定幾乎不可能成為訴訟的對象。《埃克松-弗洛里奧修正案》基本上認(rèn)為，總統(tǒng)的決定不必受到法律審查，但其他因素（例如政府剝奪私產(chǎn)）可能會給原告保留一點(diǎn)辯論空間。”

另一方面，字節(jié)跳動的法庭經(jīng)歷也會給其帶來其他風(fēng)險(xiǎn)。盡管字節(jié)跳動堅(jiān)持TikTok的北美服務(wù)器不在中國境內(nèi)，但對TikTok的禁令使得它的應(yīng)用程序在數(shù)據(jù)跨境、用戶個(gè)人信息、言論審核、大數(shù)據(jù)推送內(nèi)容等方面，都成為公眾審視的焦點(diǎn)，也成為TikTok的用戶對其訴訟的對象。

法庭上的交鋒將使得TikTok這些商業(yè)行為受到更深入的審查。目前，多名美國青少年通過其父母正發(fā)起對TikTok的集體訴訟，聲稱TikTok竊取他們的面部特征、地點(diǎn)和密切聯(lián)系人，并將這些數(shù)據(jù)“偷偷地”傳送給位于中國境內(nèi)的服務(wù)器。過去一年中，在加利福尼亞州和伊利諾伊州約有超過20名用戶以相似的理由起訴TikTok，這些案件目前被合并為一樁針對TikTok的集體訴訟案。

TikTok集體訴訟案的原告律師團(tuán)在8月14日修改了訴狀，提出了新的指控，包括TikTok未經(jīng)用戶同意與臉書和谷歌秘密共享用戶的視頻觀看歷史記錄，聲稱這個(gè)問題涉及“數(shù)十億美元”。

特朗普第二次行政令規(guī)定出售TikTok的交割期限是11月12日，并且可以在特定情況下延期30天，而美國總統(tǒng)大選日是11月3日。即使特朗普連任失敗，TikTok交割期限延遲到12月12日，除非法院對TikTok訴訟頒布臨時(shí)禁止令，在訴訟期間擱置總統(tǒng)令的執(zhí)行，否則，TikTok的行政禁令將沒有回旋的余地。

TikTok全球營收營及排名

資料來源/SensorTower。制圖/韓春燕

美國的三權(quán)分立體制基本上不會因?yàn)榇筮x結(jié)果影響法院的判決，而拜登應(yīng)該不會輕易扭轉(zhuǎn)特朗普的行政命令。李繼表示，“我不是訴訟策略方面的專家，但也許字節(jié)跳動希望通過起訴而爭取一些時(shí)間，如果特朗普在11月落選，接下來中美雙邊關(guān)系掉頭會帶來轉(zhuǎn)機(jī)？我認(rèn)為，這種情況極不可能發(fā)生。”

前美國國家安全局總法律長和國土安全部政策助理部長貝克爾也認(rèn)為，把希望寄托在拜登翻案上，可能會大失所望，“這是未知的領(lǐng)域。我的猜測是，這將很困難，雖然并非完全不可能。但要記住，如果拜登獲勝，他要到2021年1月20日才上任，而對于他來說，在新一屆政府任職的第一年就推翻這個(gè)決定，似乎不太可能。”

最重要的是，TikTok身處于一個(gè)快車道產(chǎn)業(yè)，訴訟面臨的另外一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是時(shí)效性。以印度禁令為例，在禁令宣布后，用戶急忙涌向可以取代的類似產(chǎn)品，在短時(shí)間內(nèi)使得印度的本土應(yīng)用得到大力推廣。換句話說，在TikTok在的領(lǐng)域里，用戶的記憶很短，也沒有絕對的忠誠度可言，因此禁止TikTok無疑將會扼殺它目前在美國的迅猛發(fā)展勢頭，封禁的陰影也會促使廣告商撤資。

TikTok在美國的競爭對手如Byte、Triller、Clash等正虎視眈眈，趁機(jī)擴(kuò)張勢力。Instagram搶著在8月5日發(fā)布Reels短視頻程序，并且花費(fèi)大量資金從TikTok挖角內(nèi)容創(chuàng)作者。Instagram的母公司Facebook（臉書）希望借著Instagram和臉書的全球影響力來與Reels相互導(dǎo)流。

據(jù)媒體報(bào)道，在原定8月15日舉行的中美第一階段貿(mào)易協(xié)議評估會中，中方本來可能提出關(guān)于TikTok和WeChat（微信國際版）禁令的問題，但目前因?yàn)樵u估會推遲，這一過程并沒有實(shí)現(xiàn)。

整體來說，作為出讓TikTok過程的動作之一，以及出售談判中的一個(gè)籌碼，字節(jié)跳動和TikTok可能基于策略考慮起訴美國政府，采取多線進(jìn)行的策略。像字節(jié)跳動這樣規(guī)模的獨(dú)角獸公司也有能力雇用最優(yōu)秀的訴訟律師，可以不計(jì)訴訟的金錢成本。但這樣做必須有基于現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識：律師和公關(guān)公司為了賺取費(fèi)用可能描繪出訴訟的勝算，但字節(jié)跳動公司必須認(rèn)清在法院中得勝的幾率并不高，并且可能招來美國行政部門和國會更多的打壓。

除此之外需要考慮的是，如果在禁令陰影下用戶增速放緩，廣告變現(xiàn)能力下降，在交易過程中對于TikTok的估值可能會有更為負(fù)面的影響。