關于我國代孕問題的法律思考

摘 要：近年來，隨著我國醫學技術的不斷發展，代孕作為一種人類生殖輔助技術也越來越多地被人們應用到現實生活中。但代孕是把雙刃劍，不但給不孕不育的夫婦帶來了福音，還引發一系列難以克服的法律問題和社會問題。本文將闡述代孕行為的基本概念，分析我國代孕行為的現狀，并針對這些問題提出規范代孕行為的措施。

關鍵詞：代孕;法律現狀;措施

1 我國社會對代孕的態度

代孕，俗稱“借腹生子”，法律概念為女性接受他人的委托采用醫院人工生育的方式，自愿為委托人生育的行為。對于代孕，世界各國都有許多不同的觀點，我國主要存兩種態度：

1.1 贊同代孕合法

孩子是夫妻愛情的結晶，幸福婚姻的紐帶，也是家庭的重要精神支柱。但由于部分原因，一些家庭渴望擁有自己的孩子卻無法圓夢。從而導致論婚姻關系不和睦，家庭關系不穩定，以至于對整個社會帶來了許多不良影響。而這時候代孕給這部分家庭帶來了希望，使他們能夠圓夢，維護了家庭的和諧，促進了社會的穩定。故他們希望代孕能夠合法化，幫助他們脫離困境。

1.2 反對代孕行為

反對則認為代孕不利于家庭穩定。他們認為代孕會擾亂委托人夫婦和代孕母親的家庭安寧。理由如下：第一，孕育子嗣的過程本來就是不可預知，不可控制的。例如，代孕母親產下畸形兒時，委托夫妻不愿認領，代孕母親也不愿撫養的話，那么孩子的生命該如何處理？第二，代孕母親與所生嬰兒的關系不知如何界定。第三，他們認為代孕是不符合中國傳統文化的，是違背道德倫常的。

2 我國代孕行為的現狀

2.1 立法不完善

到目前為止，我國關于“代孕”的立法寥寥無幾，僅衛生部在2001年發布生效的《人類輔助生殖技術管理辦法》明確規定：醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術以及違反違法該辦法時如何處罰;在2003年制定的《人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規范，基本準則和倫理原則》中規定禁止代孕技術的實施。但這些規定都只針對醫療機構和醫務人員違反該規定時如何處罰，但并沒有對非醫療機構，非醫務人員加以規制，且代孕所生子女的歸屬也沒有相關的規定。可見我國目前對代孕的法律規定，依然是空白的。

2.2 行政規制不合理

代孕是人類輔助生殖技術發展過程中產生的一種背離自然生育方式的活動，如果任其代孕發展而不加以管束，則可能給人類活動帶來巨大災難。基于社會公共利益的考量，對代孕進行行政規制是十分必要的。而我國當前采取的是完全禁止的行政規制模式。雖然這種完全禁止的規制模式在一定程度上是符合我國基本國情的，也便于我國行政主管部門管理，但也同樣限制了那些不能懷孕，不宜懷孕者生育的權利。

2.3 代孕協議內容不清晰

代孕協議是指委托夫妻與代孕母親就代孕過程中雙方權利義務達成一致的協議。目前之所以有部分人反對代孕，是因為通過代孕所生的孩子無法界定委托夫妻，代孕母親與孩子之間的關系，或認為代孕會讓生育子女變成一種商業化模式，擾亂社會秩序等。而造成上述后果的罪魁禍首并不是代孕本身，而是代孕協議不明確，從而引發許多不必要的紛爭。

3 規范代孕行為的措施

3.1 完善立法體系

完善立法做到有法可依，于法有據。因到目前為止，我國有關“代孕”的立法過于匱乏，立法效力層次低導致代孕所引發的問題，如代孕協議的內容和效力，代孕孩子親權的歸屬，代孕引發的經濟糾紛等問題得不到解決。故筆者建議應加快完善代孕相關立法，提高代孕的立法層次從而達到在處理代孕問題時做到有法可依的目的。

3.2 確立合理的行政規制

基于上述對我國代孕現狀的分析，筆者認為我國現行采取的完全禁止代孕的行政規制是無法適應我國社會發展的。在此，筆者建議我國可以效仿其他國家采取“有限開放型”行政規制，即放開特定類型的代孕而禁止其他類型代孕，使其代孕合法化。具體來說就是國家將對代孕的類別加以區分，對商業代孕以及未經政府主管機構批準的代孕加以制止，而對其他類型的代孕則予以開發。采取這樣的行政規制既能避免代孕帶來的不良影響，也能幫助不能生育，不宜生育者擁有愛情的結晶，以致家庭幸福，社會和諧。

3.3 制定明確的代孕協議

代孕協議不同于日常的普通協議，應該更為具體明確，嚴格。為了保護善意第三人，維護社會的穩定，代孕協議也最好采取登記生效主義。代孕協議中應具備以下條款：第一，為避免委托人和被委托人同時爭當孩子監護人或同時拒絕當孩子監護人的情況發生，代孕協議中應明確規定代孕所生子女的撫養權的問題。第二，代孕協議應明確規定代孕母親的權利和義務，如代孕母親在代孕行為對自身健康產生危害時，有權禁止代孕行為，同時為確保胎兒的健康，代孕母親應該配合委托夫妻及醫生進行胎檢和產檢。第三，為避免商業性代孕的出現，代孕協議應明確規定，委托夫婦只應向代孕女子支付定期胎檢，產檢費用，分娩時的手術費用以及產后的護理費，營養費，其他必要費用，禁止超出合理費用范圍。

總之，國家應對代孕問題加以重視，并針對代孕問題，合情合法的建立有效的行為規范和實施途徑，從而解決代孕引發的社會矛盾。

參考文獻

[1]于晶.代孕技術合理之適用探究[J].河北法學，2013，（1）.

[2]劉長秋.代孕規制的法律問題研究[M].上海科學院出版社，2016.

作者簡介：陶濤（1999-），女，漢族，四川瀘州，本科，西南科技大學，研究方向：知識產權法。