關(guān)于我國代孕問題的法律思考

摘 要：近年來，隨著我國醫(yī)學技術(shù)的不斷發(fā)展，代孕作為一種人類生殖輔助技術(shù)也越來越多地被人們應(yīng)用到現(xiàn)實生活中。但代孕是把雙刃劍，不但給不孕不育的夫婦帶來了福音，還引發(fā)一系列難以克服的法律問題和社會問題。本文將闡述代孕行為的基本概念，分析我國代孕行為的現(xiàn)狀，并針對這些問題提出規(guī)范代孕行為的措施。

關(guān)鍵詞：代孕;法律現(xiàn)狀;措施

1 我國社會對代孕的態(tài)度

代孕，俗稱“借腹生子”，法律概念為女性接受他人的委托采用醫(yī)院人工生育的方式，自愿為委托人生育的行為。對于代孕，世界各國都有許多不同的觀點，我國主要存兩種態(tài)度：

1.1 贊同代孕合法

孩子是夫妻愛情的結(jié)晶，幸福婚姻的紐帶，也是家庭的重要精神支柱。但由于部分原因，一些家庭渴望擁有自己的孩子卻無法圓夢。從而導(dǎo)致論婚姻關(guān)系不和睦，家庭關(guān)系不穩(wěn)定，以至于對整個社會帶來了許多不良影響。而這時候代孕給這部分家庭帶來了希望，使他們能夠圓夢，維護了家庭的和諧，促進了社會的穩(wěn)定。故他們希望代孕能夠合法化，幫助他們脫離困境。

1.2 反對代孕行為

反對則認為代孕不利于家庭穩(wěn)定。他們認為代孕會擾亂委托人夫婦和代孕母親的家庭安寧。理由如下：第一，孕育子嗣的過程本來就是不可預(yù)知，不可控制的。例如，代孕母親產(chǎn)下畸形兒時，委托夫妻不愿認領(lǐng)，代孕母親也不愿撫養(yǎng)的話，那么孩子的生命該如何處理？第二，代孕母親與所生嬰兒的關(guān)系不知如何界定。第三，他們認為代孕是不符合中國傳統(tǒng)文化的，是違背道德倫常的。

2 我國代孕行為的現(xiàn)狀

2.1 立法不完善

到目前為止，我國關(guān)于“代孕”的立法寥寥無幾，僅衛(wèi)生部在2001年發(fā)布生效的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)以及違反違法該辦法時如何處罰;在2003年制定的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范，基本準則和倫理原則》中規(guī)定禁止代孕技術(shù)的實施。但這些規(guī)定都只針對醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違反該規(guī)定時如何處罰，但并沒有對非醫(yī)療機構(gòu)，非醫(yī)務(wù)人員加以規(guī)制，且代孕所生子女的歸屬也沒有相關(guān)的規(guī)定。可見我國目前對代孕的法律規(guī)定，依然是空白的。

2.2 行政規(guī)制不合理

代孕是人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展過程中產(chǎn)生的一種背離自然生育方式的活動，如果任其代孕發(fā)展而不加以管束，則可能給人類活動帶來巨大災(zāi)難。基于社會公共利益的考量，對代孕進行行政規(guī)制是十分必要的。而我國當前采取的是完全禁止的行政規(guī)制模式。雖然這種完全禁止的規(guī)制模式在一定程度上是符合我國基本國情的，也便于我國行政主管部門管理，但也同樣限制了那些不能懷孕，不宜懷孕者生育的權(quán)利。

2.3 代孕協(xié)議內(nèi)容不清晰

代孕協(xié)議是指委托夫妻與代孕母親就代孕過程中雙方權(quán)利義務(wù)達成一致的協(xié)議。目前之所以有部分人反對代孕，是因為通過代孕所生的孩子無法界定委托夫妻，代孕母親與孩子之間的關(guān)系，或認為代孕會讓生育子女變成一種商業(yè)化模式，擾亂社會秩序等。而造成上述后果的罪魁禍首并不是代孕本身，而是代孕協(xié)議不明確，從而引發(fā)許多不必要的紛爭。

3 規(guī)范代孕行為的措施

3.1 完善立法體系

完善立法做到有法可依，于法有據(jù)。因到目前為止，我國有關(guān)“代孕”的立法過于匱乏，立法效力層次低導(dǎo)致代孕所引發(fā)的問題，如代孕協(xié)議的內(nèi)容和效力，代孕孩子親權(quán)的歸屬，代孕引發(fā)的經(jīng)濟糾紛等問題得不到解決。故筆者建議應(yīng)加快完善代孕相關(guān)立法，提高代孕的立法層次從而達到在處理代孕問題時做到有法可依的目的。

3.2 確立合理的行政規(guī)制

基于上述對我國代孕現(xiàn)狀的分析，筆者認為我國現(xiàn)行采取的完全禁止代孕的行政規(guī)制是無法適應(yīng)我國社會發(fā)展的。在此，筆者建議我國可以效仿其他國家采取“有限開放型”行政規(guī)制，即放開特定類型的代孕而禁止其他類型代孕，使其代孕合法化。具體來說就是國家將對代孕的類別加以區(qū)分，對商業(yè)代孕以及未經(jīng)政府主管機構(gòu)批準的代孕加以制止，而對其他類型的代孕則予以開發(fā)。采取這樣的行政規(guī)制既能避免代孕帶來的不良影響，也能幫助不能生育，不宜生育者擁有愛情的結(jié)晶，以致家庭幸福，社會和諧。

3.3 制定明確的代孕協(xié)議

代孕協(xié)議不同于日常的普通協(xié)議，應(yīng)該更為具體明確，嚴格。為了保護善意第三人，維護社會的穩(wěn)定，代孕協(xié)議也最好采取登記生效主義。代孕協(xié)議中應(yīng)具備以下條款：第一，為避免委托人和被委托人同時爭當孩子監(jiān)護人或同時拒絕當孩子監(jiān)護人的情況發(fā)生，代孕協(xié)議中應(yīng)明確規(guī)定代孕所生子女的撫養(yǎng)權(quán)的問題。第二，代孕協(xié)議應(yīng)明確規(guī)定代孕母親的權(quán)利和義務(wù)，如代孕母親在代孕行為對自身健康產(chǎn)生危害時，有權(quán)禁止代孕行為，同時為確保胎兒的健康，代孕母親應(yīng)該配合委托夫妻及醫(yī)生進行胎檢和產(chǎn)檢。第三，為避免商業(yè)性代孕的出現(xiàn)，代孕協(xié)議應(yīng)明確規(guī)定，委托夫婦只應(yīng)向代孕女子支付定期胎檢，產(chǎn)檢費用，分娩時的手術(shù)費用以及產(chǎn)后的護理費，營養(yǎng)費，其他必要費用，禁止超出合理費用范圍。

總之，國家應(yīng)對代孕問題加以重視，并針對代孕問題，合情合法的建立有效的行為規(guī)范和實施途徑，從而解決代孕引發(fā)的社會矛盾。

參考文獻

[1]于晶.代孕技術(shù)合理之適用探究[J].河北法學，2013，（1）.

[2]劉長秋.代孕規(guī)制的法律問題研究[M].上海科學院出版社，2016.

作者簡介：陶濤（1999-），女，漢族，四川瀘州，本科，西南科技大學，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。