中美證券跨境監管合作覓路

不同國家、不同地區、不同法域之間存在監管差異并不是問題，關鍵在于通過相對充分的對話與溝通，使得彼此確信對方的監管具有等效性，從而為跨境監管合作創造良好氛圍、奠定必要的基礎。

當地時間4月21日，美國證券交易委員會（下稱“美國證交會”）發布的題為《新興市場投資存在重大的信息披露、財務報告及其他風險，救濟途徑有限》（下稱《新興市場投資風險》）的公告稱，相比美國，中國等新興市場中信息披露不完整或具有誤導性的風險要大得多，投資者損害求償的機會則少得多，且美國公眾公司會計監督委員會仍然無法在中國對審計工作底稿進行檢查。美國證交會主席杰伊·克萊頓據此警告美國投資者，鑒于信息披露方面的問題，近期在調整投資組合時不要投資于在美上市的中國公司。

關于跨境上市企業信息披露問題以及由此引發的跨境監管合作事項，2020年4月27日中國證券監督管理委員會（下稱“證監會”）有關負責人在答記者問時表示，證監會愿意與包括美國在內的境外證券監管機構加強合作，共同打擊跨境違法違規行為，依法保護各國投資者的合法權益。這表明，中方堅持和發展中美證券跨境監管合作的決心并未動搖。在此背景下，本文將就如何看待和評估中美證券跨境監管合作的現狀與前景做簡要分析。

證券跨境監管合作大致可經由多邊和雙邊兩種途徑進行。多邊途徑主要是基于國際證監會組織（IOSCO）的合作框架。雙邊途徑則以美國為典型代表。

證券跨境監管合作的兩種范式

證券跨境監管合作大致可經由多邊和雙邊兩種途徑進行。多邊途徑主要是基于國際證監會組織（IOSCO）的合作框架。國際證監會組織于2002年制定的《關于咨詢、合作與信息交換的多邊備忘錄》（下稱《多邊備忘錄》），就簽署方相互協助和信息交換的原則、協助范圍、協助請求及執行的要件、允許提供的信息、保密性以及可以拒絕協助的情形等做出了規定。中國證監會于2007年簽署加入了《多邊備忘錄》。2017年，國際證監會組織發布了增強版《多邊備忘錄》，增加了簽署方在維護市場誠信和穩定、保護投資者、震懾市場不當行為和欺詐時所能使用的執法權力。截至2019年2月，《多邊備忘錄》有121個簽署方，加強版《多邊備忘錄》有7個簽署方。我國目前尚未簽署加強版《多邊備忘錄》。

雙邊途徑則以美國為典型代表。依賴其龐大的國內資本市場、發達的證券法律制度和成熟的行政執法經驗，美國證交會通過下設的國際事務辦公室，與其他國家監管部門就跨境執行證券法規和制定共同實體政策進行協調及合作。諒解備忘錄是美國證交會跨境證券監管合作的主要形式，具體內容不一而足，但大多涉及增強簽署方的執法權力及指明跨境執法聯絡點。諒解備忘錄本身并不具有強制執行力，其有效性取決于監管機構希望與國外同行保持良好關系這一前提；但由于大多數監管機構在促進跨境執法方面都有著很強的自我利益，故通常都會予以遵守。

2001年安然事件后，美國加強了對上市公司信息披露的監管要求。2002年，美國通過了《公眾公司會計改革與投資者保護法》，即通常所稱的《薩班斯-奧克斯利法》（下稱《薩奧法》）。該法旨在改善和強化公眾公司的信息披露，主要內容包括設立美國公眾公司會計監督委員會作為會計師事務所審計業務的獨立監管機構；強化上市公司內控機制、信息披露義務以及董事和高管對公司財務報告的個人責任；提升注冊會計師的獨立性；加強美國證交會的監管職能和執法能力等。例如在審計方面，《薩奧法》要求所有為美國上市公司提供審計服務的會計師事務所，必須在美國公眾公司會計監督委員會注冊；該委員會有權監督這些會計師事務所的合規情況，包括檢查審計工作底稿，還可對違規行為予以處罰。

《薩奧法》的出臺是美國對于外國公司監管態度轉變的一個重要標志。在《薩奧法》頒布之前，美國證交會在信息披露等監管方面給予在美上市的外國公司一些優待和豁免，以增強本國證券市場的吸引力；而《薩奧法》對本國公司和外國公司一視同仁，取消了此前對外國公司的諸多豁免。例如，美國證交會根據《薩奧法》制定的G條例要求，上市公司披露或發布任何不是基于通用會計準則（GAAP）計算和呈現的財務信息時，必須同時說明最直接可比的通用會計準則財務方法，并將前者與后者相調和。在此高壓下，一些外國公司，特別是歐洲公司選擇了退市。但更多公司在權衡上市收益（如提高公司可見性和聲譽度、進入全球最大資本市場、增加關鍵并購機會、向市場發出保護中小投資者利益的可靠信號等）與合規成本后，繼續選擇在美上市。

在美國證券跨境監管特別是信息披露方面，一項重要的內容是GAAP與國際財務報告準則（IFRS）之間的協調問題。IFRS由國際會計準則理事會制定和發布，是一套致力于使各國公司能夠相互理解和比較財務信息的財務會計準則，現已被全球大多數國家所采用，中國現行會計準則也已與之全面趨同；而美國則一直采用GAAP而非IFRS。美國證交會曾計劃從GAAP全面轉向IFRS，但因遭到業界抵制而未能如愿。目前兩套準則之間的差異仍然實質性存在。

中美證券跨境監管合作的現狀與難點

作為中國證券監管的主管機構，證監會是我國進行證券跨境監管合作的實施主體。2019年12月最新修訂、2020年3月1日起施行的《證券法》第177條第1款明確規定，證監會可以與他國證券監管機構建立監管合作機制。截至2020年4月，證監會已同美國、新加坡等64個國家或地區簽訂了監管合作諒解備忘錄。就中美證券跨境監管合作而言，中方目前與美方共計簽署了6份備忘錄或者合作文件（見附表）。

中美證券跨境監管合作相關文件信息來源：根據公開資料整理

根據最新的《執法合作備忘錄》，中美在會計審計領域執法方面開展的跨境合作，涉及信息交流、證據協助、觀察檢查等方面。特別是備忘錄允許中方在一定范圍內向美方提供在美上市中國公司的會計底稿。截至2020年4月，證監會已向美國證交會和美國公眾公司會計監督委員會提供了14家在美上市中國公司的相關審計工作底稿。此外，2019年10月，中美雙方還就香港會計師事務所審計的、存放于中國內地的在美上市公司審計工作底稿調取事宜達成共識。

盡管如此，中美證券跨境監管合作仍然存在一些困難和障礙，主要體現在以下三個方面。

一是美國證交會的執法權力相當廣泛，中方有時難以完全滿足其監管合作及法律協助的需求。美國證交會的執法權力包括強制傳喚涉案人員、申請搜查令、行政處罰權、民事起訴權、刑事案件移送權等。在正式調查程序中，美國證交會可以實施強制獲取證詞、傳喚證人作證、凍結賬戶和搜查、強制被調查人提供任何與調查相關的賬戶信息、文件、信件、備忘錄或其他文檔，獲取被調查對象的銀行賬戶、通訊記錄等措施。對比之下，中國證監會的執法權力相對有限。在此情況下，對于美方的監管合作及法律協助需求，中方有時難以充分、及時地滿足。

二是美國對于在美違法的上市公司中國籍董事和高管很難實施懲罰?！端_奧法》的一項重點內容，是強化上市公司董事和高管人員的信息披露義務及相應法律責任。例如，該法要求上市公司高管對于公司信息披露的真實性和準確性提供書面保證；若故意提供虛假保證，最高可處以500萬美元罰金和20年有期徒刑。但由于中美之間并無引渡協議，現有的跨境監管合作機制中也沒有這方面的特殊安排，因此美國對于上市公司的中國籍高管事實上很難實施懲罰。這也是美方抱怨中國公司在美違法后救濟途徑有限的重要理由。上述《新興市場投資風險》公告就專門強調，美國證交會、美國司法部及其他部門在對中國公司和人員（包括公司董事和高管）進行起訴和執行方面，往往面臨重大困難。

三是根據中國現行法律，美國監管機構無法直接對中國會計師事務所進行監督和檢查。如上所述，《薩奧法》要求所有為美國上市公司出具審計報告的會計師事務所在美國公眾公司會計監督委員會注冊，并授權后者監督這些會計師事務所的合規情況，包括對其審計工作底稿進行檢查。但這一要求與中國現行法律存在抵觸，具體體現在以下方面：（1）根據我國《保守國家秘密法》，在對外合作中提供涉及國家秘密的信息，應報國家或省級主管部門批準并簽訂保密協議。由于中國在美上市公司會計資料中難免包含行業的敏感信息，且有時商業秘密與國家秘密之間的界限不易把握，如果對美方提供信息“有求必應”，有違反中國法律的風險。此外，根據《檔案法》，保密檔案禁止私自攜運出境。（2）2009年，證監會、國家保密局和國家檔案局聯合發布的《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》明確要求，在境外發行證券與上市過程中，對于涉及國家秘密相關信息的披露，應當報有關主管部門批準；證券中介機構在境內形成的工作底稿等檔案，應當存放在境內。據此，中國會計師事務所不能自行向境外監管機構提供審計工作底稿等資料。在2012年簽署《美方來華觀察中方檢查的協議》時，中方也強調，“觀察”不是美國公眾公司會計監督委員會對中國會計師事務所的檢查，而只是派員以觀察員身份來華觀察中方的相關檢查工作。（3）新《證券法》第177條第2款規定，境外證券監管機構不得在中國境內直接進行調查取證等活動；未經證監會和國務院有關主管部門同意，不得擅自向境外提供與證券業務活動有關的文件和資料。這是在總結既往立法和監管經驗基礎上，根據我國證券執法和監管合作的現實情況設定的合理要求。需要特別說明的是，中國法律的上述規定是早已存在的客觀事實，美國監管機構也并未以此為由拒絕中國公司在美上市或提出其他強制性要求。上述規定并不必然構成監管合作的壁壘或障礙。

在增強互信基礎上推進證券跨境監管合作

正如證監會有關負責人在答記者問時所表示的，企業跨境上市有利于豐富當地資本市場投資選擇、提升投資收益，是被實踐證明的共贏選擇；提升上市公司信息披露質量是各國監管機構的共同職責，深化跨境監管執法合作符合全球投資者的共同利益。監管差異本身并不是問題，不同國家、不同地區、不同法域之間存在監管差異是再正常不過的事。美國與歐盟之間的監管差異和分歧也長期存在，上述GAAP與IFRS殊途難以同歸即為明證。但美國與歐盟之間存在較為暢通的監管對話和較高程度的監管互信，而通過相對充分的對話與溝通，可使彼此確信對方的監管具有等效性，從而為跨境監管合作創造出良好氛圍，也奠定了必要的基礎。相對而言，中美之間則缺乏這種監管互信。對此，可考慮從如下三個方面增強監管互信，推進跨境監管合作。

一是以典型案例為契機，增強監管互信。在美上市的某中國公司以及為其提供審計服務的中國會計師事務所目前正因涉嫌財務造假而面臨美國證交會和美國公眾公司會計監督委員會的調查，該案在取證、檢查等方面都有賴中方的配合。對此，中方應秉持法治理念和全局思維，對于美方提出的合理請求，依法依規予以配合和協助，將此次案例作為新的合作起點，增強雙方的監管互信。

二是豐富和拓展監管合作的內容和領域。中美之間現有的監管合作的框架還不夠明晰，內容也有待充實。鑒此，應以新《證券法》的施行和注冊制分步實施為契機，進一步推動落實國際證監會組織《證券監管目標和原則》，并以此為基礎，與境外監管機構協同打擊虛假陳述、內幕交易、操縱市場、財務欺詐等跨境違法行為；同時，落實和強化證監會的執法權力，在條件成熟時考慮簽署增強版多邊備忘錄，在更大范圍、更深層次、更高水平上推進證券跨境監管合作。

三是通過適度域外管轄促進監管合作。根據新《證券法》第2條第4款，“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任”。該條款確立了中國《證券法》的域外適用效力，以及與之相伴的域外執法、司法管轄權。適當推進《證券法》的域外適用，有助于加強監管互信，促進跨境監管合作。

此外，著眼于長遠，中國監管機構還可與其他國家和地區的監管機構一起，繼續推動GAAP與IFRS的全面趨同，降低在美上市中國公司的合規成本和違法風險。