偷換二維碼侵財行為的性質及法律性質研究

2020-09-10 19:23:48田雨

看世界·學術下半月 2020年6期

摘要：在新型支付方式盛行的消費環境下，顧客進行消費支付往往只需要掃描商家的二維碼就可以完成支付。因此實踐中出現的行為人通過偷換商家的二維碼而侵犯他人財產的行為。因為二維本身憑借肉眼無法辨識，故以此種行為侵犯他人財產也不容易被發現。對此類案件如何定性，存在著盜竊罪、詐騙罪等不同意見。因此對于該行為的性質及刑事責任的探討具有較大的理論及實踐意義。

關鍵詞：新型三角詐騙;盜竊罪;偷換二維碼

當前，互聯網經濟發展迅速，人們渴望更加簡單迅速的生活方式，這就對于消費、生產提出了更高的要求，第三方平臺支付的發展使人們只需要帶著手機就可以完成消費，滿足了人們對于新時代快節奏的需求。然而，這種支付方式雖然很方便，卻也有巨大的安全隱患，偷換二維碼侵財就是其中之一。行為人通過偷換商家提供的付款二維碼，使其在錯誤意識下處分自己的財物，便得到了支付的價款。對于偷換二維碼侵財行為的定性，在理論上分為盜竊說和詐騙說兩種，其中盜竊說包括盜竊說、盜竊的間接正犯說，詐騙說分為一般詐騙說，雙向詐騙說，傳統三角詐騙說、新型三角詐騙說。但盜竊說、一般詐騙說，雙向詐騙說，傳統三角詐騙說的傳統主張，均無法完全評價此種犯罪行為。新型三角詐騙罪理論可以與案情緊密結合，完全評價此種新型的詐騙模式。在紛繁復雜的經濟條件下，侵犯財產的手段形式越來越多，傳統盜竊罪，詐騙罪的結構已無法滿足。新型三角詐騙說可以更好地完善關于詐騙罪定罪的理論，彌補法律在此類行為中的漏洞，更好地完善實體法，體現罪刑法定的基本原則，懲罰犯罪，保障人權。

一、偷換二維碼現象的出現

近日某小吃街某雞排店發生了一起偷換二維碼侵犯財產的案件。店員在進行日常收銀記賬時，發現顧客掃碼支付的價款并沒有到達本店賬戶中，立即報案。之后民警抓獲犯罪嫌疑人，其交代兩人分工合作，一人負責引開店員，另一人負責粘貼二維碼，確認犯罪嫌疑人已通過此種偷換二維碼的方式獲利1萬多元。被告人采取此種偷換二維碼的方式欺騙消費者，使其陷入的錯誤認識，自愿處分自己的財產，最后商家的財產受到損失，此種犯罪模式，受騙人有權處分自己的財產，而且受騙人與財產受損失人分離。對于這種行為的法律定性，學術界眾說紛紜。

二、偷換二維碼取財行為的法律性質爭議

就此種偷換二維碼侵財行為的法律性質，學術界存在“詐騙說”和“盜竊說”兩種觀點。

主張盜竊說的學者認為行為人秘密竊取了商家的財產。其中的具體觀點可以分為“一般盜竊說”和“盜竊罪的間接正犯說”兩種。“一般盜竊說”認為，行為人想獲得的是商家的價款，之前的偷換二維碼欺騙消費者只是秘密盜竊的一種手段，最后行為人所盜竊的也是商家的價款，故應以盜竊罪定罪量刑。盜竊罪的“間接正犯說”認為商家是財產受損失的人，行為人采用偷換二維碼的方式，利用陷入認識錯誤的消費者作為工具，使其處分自己的財產，秘密竊取店主財物。其中利用消費者的行為滿足間接正犯的模式，故成立盜竊罪的間接正犯。

張卓在其《論盜竊罪和詐騙罪的界分——以偷換支付寶二維碼》一文中認為此種偷換二維碼應定性為一般盜竊說。主要理由是：“其一，消費者基于信賴原則支付了貨款，雙方權利義務結清，此后發生的事與消費者無關，商家才是真正的受害者;其二，被告人用自己的二維碼替換商家的收款二維碼，商家對此并無認知;其三，被告人采取了秘密竊取的方式。刑法中關于盜竊的一般觀點認為，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊，攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。所以盜竊的定罪關鍵在于，通過秘密手段獲得了財物?！北I竊說認為消費者沒有財產損失，商家沒有處分意思且采取的手段是秘密手段，故認為被告人的行為構成盜竊罪。

在筆者看來，這一觀點根本無法完全評價偷換二維碼侵財行為。首先需要先討論的是。盜竊說所認為的“盜竊”所盜竊的是什么？其一，就價款而言，也不是被告人違反消費者的意志直接或者通過消費者將價款轉移給自己占有，而是消費者基于認識錯誤將自愿其價款轉移給被告人占有。其二，就商品而言是由商家基于消費者已付款的錯誤認識，將商品交付給消費者占有。因此不論是價款還是商品，行為人都不構成盜竊，都沒有犯罪客體，何談盜竊罪。因而被告人對此不可能存在盜竊。

其次商家受損并不足以支撐盜竊說的成立。就本案受害者來說，不可否認的是，商家的確是被害人，消費者最終獲得了商品并無損失。盜竊說覺得被告人偷偷將價款的拿走，但商家只是基于認識錯誤將商品處分給消費者占有，其處分的是自家商品，并非是消費者所付的價款，商家并沒有基于錯誤認識將消費者所付價款轉移給被告人處分，商家從始至終都沒有占有過此部分財產。而且盜竊說只評價了之后商家損失財產這部分行為，之前被告人所實施的偷換行為，以及消費者對自身財產的處分行為，并沒有評價，且這部分是這種犯罪模式的獨特之處。盜竊說顧此失彼，沒有完全評價此種犯罪模式。

最后就之前學術界對于涉及第三人的財產型犯罪，詐騙說和盜竊說的區分在于，受騙人是否對此部分財產有處分，一般認為，若受騙人對此種財產有處分權即構成詐騙說，反之，則構成盜竊說。比如，若小李妄圖得到小王家的筆記本電腦，若欺騙保姆自己是其朋友，帶走電腦，我們則認為，小李構成盜竊罪。因為，保姆對小王家的財產并沒有處分權。但小李向小王的妻子實施相同行為，我們則認為，小李構成詐騙罪。因為小王的妻子對自己家的財產有處分權。同樣的，被告人所欺騙的是對自己財產有處分權的消費者，且消費者是自愿將自己的財產轉移給被告人，故，筆者認為偷換二維碼侵財行為并不構成盜竊說。

陳文昊教授在其《“新型三角詐騙”之探討》中，認為此種偷換二維碼取財行為應定性為盜竊罪。他認為此種行為是盜竊罪的間接正犯。“間接正犯一般指利用非正犯的人實施犯罪，將他人作為自己的犯罪的工具進行犯罪活動。間接正犯成立的條件是：對實行者具有支配力，且被利用的人不知情。行為人采取偷換二維碼的方式，將陷入認識錯誤的消費者作為工具，違背店主意愿，秘密竊取店主財物，故應定性為盜竊罪的間接正犯?！贝朔N觀點認為行為人利用了不知情的消費者，從而獲得了商家的財產。

間接正犯認為被告人利用不知情的消費者，違背商家意愿，進行付款。若消費者知道二維碼不是商家真正的二維碼，可能根本不會進行掃描付款。此種定性的關鍵在于認為被告人利用了商家和消費者的不知情，評價了第三方介入的行為。但仔細分析，盜竊間接正犯并不能完全評價此種行為。

首先基于上文的論述，筆者并不認為此種行為構成盜竊說，故更不應構成盜竊間接正犯說。其次，筆者認為將偷換二維碼侵財行為定性為盜竊間接正犯說的學者混淆了盜竊間接正犯和三角詐騙。就此種行為，筆者并不認為其是盜竊間接正犯。盜竊罪的間接正犯和三角詐騙說有很多相似的地方。三角詐騙說是指行為人實施欺騙行為，受騙人產生或者持續認識錯誤，處分人基于認識錯誤自愿處分自己或者有處分權的他人財物，行為人最后取得此部分財物，受害人財產損失。而盜竊罪間接正犯行為結構類似，行為人將不知情的人作為犯罪工具實施犯罪行為。其兩種理論類似的在于都有不知情的第三人介入。但二者還是有差別：處分行為。處分行為一般指兩點，是否有處分權以及是否是自愿處分財產。一般認為詐騙罪應對財產有處分行為，換句話說，就是受騙人應對被處分的財產有處分權，而且行為人是自愿對財產做出處分。但盜竊罪不要求處分人有處分權。而且，商家提供付款二維碼，消費者掃碼付款拿走商品，這都是日常生活中在正常不過的交易活動，都不是違法犯罪活動，何談利用不知情的犯罪活動。最后，盜竊間接正犯認為受害人是商家，將商家對財產的占有理解為觀念上的占有，但其實當我們認真分析被告人的行為，可以發現商家并未真實占有過這部分財產。消費者通過掃描錯誤的二維碼直接就將自己所支付的價款交給了被告人，并未有商家的介入。

盜竊間接正犯說的提出，看似評價了第三者介入的行為，但卻反復評價了行為人的行為。就間接正犯而言，消費者并未實施犯罪行為，故不構成間接正犯。而整個行為中，除了偷換二維碼這一犯罪活動，并未有其他犯罪活動。此觀點的提出從一開始將觀點建立在盜竊罪就是不可取的。故將偷換二維碼定性為盜竊間接正犯說是不可取的。

三、詐騙說

詐騙說，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法使其產生或者維系了錯誤的認識自愿處分財產，獲得他人數額較大財物的行為。認為偷換二維碼侵財行為構成詐騙說的學者認為，行為人以偷換二維碼的方式，欺騙了對財產有處分權的消費者，使其自愿處分自己的財產，最終獲得了商家的財產，商家的財產受到了損失，符合詐騙說的構成要件。詐騙說又細分為，“一般詐騙說”、“傳統三角詐騙說”、“雙向詐騙說”以及“新型三角詐騙說”。

張慶立在《偷換二維碼取財的行為應定為詐騙罪》中，認為此種偷換二維碼行為應定性為一般詐騙罪?！靶袨槿死猛祿Q的二維碼實施了詐騙行為，使消費者陷入了處分財產的錯誤認識;消費者基于該錯誤認識處分了自己的財物，行為人取得財物，消費者遭受損失”。周淑芳在其《新型支付方式下偷換二維碼取財的定型分析中》指出“該錢款處于顧客的占有之下，且顧客掃碼支付的行為屬于處分行為，故不構成盜竊罪。行為人實施了偷換二維碼的行為，使得顧客以為該二維碼是商家的二維碼，陷入了錯誤認識，并基于該錯誤認識自愿處分支付平臺上的錢款，行為人非法占有該錢款，顧客遭受損失，完全符合詐騙罪的構成要件。”

一般詐騙說雖然評價了欺騙行為，被告人實施了欺騙行為，導致消費者認為掃描二維碼就可以支付商家價款，且消費者的處分行為是自愿進行的。但其中的第三人介入的行為并未被評價。換句話說，剛剛我們分析客觀行為中只有消費者和被告人，并沒有商家。消費者雖然掃描錯誤的二維碼支付了價款，但其獲得了商品，并未有實質上或者形式上財產損失。此種行為的受害者應是商家。故，一般詐騙說并不可以解釋此種偷換二維碼侵財行為。

詐騙間接正犯說評價了第三人介入的行為，同時將“商家的指示付款二維碼行為”或者“消費者的掃碼付款行為”作為工具看待，行為人以偷換二維碼的行為，利用不知情的消費者處分自己的財產，利用商家不知此付款已不是自己的收款碼的認識，之后行為人獲得貨款，最后商家遭受損失。

此種理論看似評價了全部的犯罪行為，但也仍有弊端，因其過度認識了消費者的支付行為以及商家的指示行為。實際上這兩種行為都是正常的市場交易行為，都不是犯罪行為，何談間接正犯這一說。若認為此種行為構成詐騙罪的間接正犯，那么，誰是那個不知情實施犯罪行為的人？商家？消費者？消費者只是實施再不過日常的掃碼支付行為，并未實施犯罪行為。商家更是從始至終并未參與其中。而且，本案的受害者是商家，消費者最終獲得了商品，并未有實際的財產損失。

傳統“三角詐騙說”認為，被騙人是消費者，財產受損人是商家，相應的，詐騙罪客觀方面可以概括為：行為人實施了偷換二維碼的詐騙行為，使消費者對“店內二維碼是商家的二維碼”陷入了錯誤認識，并基于該錯誤認識處分了本屬于商家的財物，行為人取得財物，商家遭受財產損失。

此種評價是最靠近客觀行為結構的，在新型三角詐騙出現之前，實踐中經常利用此種觀點來評價偷換二維碼侵財行為。但我們不妨仔細分析，傳統三角詐騙中，行為人對于此筆財產具有處分權，其處分了財產，最后也是自己的財產的損失。但是偷換二維碼是，行為人處分了自己的財產，卻使第三人財產受到了損失。故，傳統三角詐騙無法評價此種行為。

四、偷換二維碼取財應定性為新型三角詐騙說

偷換二維碼侵財行為應當定性為新型的三角詐騙說，即具有處分權的第三人基于錯誤認識處分自己的財物，卻導致被害人財產受損。這種新型三角詐騙與傳統的三角詐騙都是被告人實施欺騙行為，受騙人基于認識錯誤處分財產，都是使受騙人之外的被害人遭受財產損失。唯一不同的是，新型三角詐騙是受騙人處分自己的財產，傳統類型的三角詐騙是受騙人處分被害人（第三人）的財產。筆者認為，新型三角詐騙說可以完全評價此種偷換二維碼侵財的行為。

對于本案的受害者，有人認為是消費者。因為行為人以偷換二維碼這種行為欺騙了消費者，使得消費者基于錯誤意識處分了自己的財產。但筆者認為，此類行為的受害者是商家。財產犯罪侵犯的是財產所有權。根據我國刑法通說，我國財產犯罪采用實質的個別財產說，消費者雖然基于錯誤認識將自己的財產處分給行為人，但同時商家卻基于錯誤認識將自己的商品處分給消費者，故，筆者認為消費者并未有實質的財產損失。但是商家卻失去了此部分價款，財產受到了損失。有人說此種行為的受害者是消費者，因為消費者收到了欺騙，處分了自己的財產。但是，我們必須看到的是，消費者雖然基于錯誤的認識處分了自己的財產，但是其最后卻獲得了商品，詐騙罪還是要看到最后的實際的財產損失，僅僅有欺騙行為還是不會構成詐騙罪。根據上述所討論的，本文采取實質的個別財產損失，應具體分析真正財產受損的是誰，消費者雖然處分了自己的財產，但其最后得到了商品，但商家卻失去了價款財產受到了損失。所以，筆者認為此種行為的受害者是商家。

就客觀行為分析，就此處想要引入的是一種全新的認定詐騙罪的方法。傳統詐騙罪理論結構一般觀點為：被告人——欺騙被害人——獲取財物。之后，隨著我國市場經濟的發展，經濟詐騙的方式越來越多，又加入了第三人的財產處分：被告人——欺騙具有財產處分權的第三人——第三人基于錯誤認識處分被害人財產——被告人獲得財產——被害人財產受損。此種傳統三角詐騙模式受騙人和受害人雖然不是同一人，但是受騙人對于行為人所獲得的這部分財產是有處分權的，而且，被侵犯的這部分財產和最后失去的財產屬于同一人的財產。但在現實生活中，存在一種全新的詐騙手段：被告人——欺騙受騙人處分自己的財產——獲得財物——造成被害人財產損失。例如在前面提到的案例中，被告人通過欺騙對財產有處分權的消費者得到被害人財物。此種行為定位為新型三角詐騙。不可否認，“二維碼案”與傳統意義上的“三角詐騙”在結構上存在本質差異。傳統理論中三角詐騙的核心特點在于，被騙人處分了被害人的財物，正如有學者指出的，被騙人雖然不是被害人，但是其享有對被害人財產的處分權，這種模式依然沒有逃脫出原來的詐騙模式，受騙人所處分的是被害人的財產。新類型的三角詐騙的構造為：被告人實施欺騙行為——受騙人產生或者繼續維持認識錯誤——受騙人基于認識錯誤處分（或交付）自己的財產——被告人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損失。顯然，在這種情況下，原先的傳統詐騙模式無法完全評價此種犯罪行為。

刑法上的受損人，是指自己的人身財產受到直接實際損害的人。就財產犯罪而言，我國刑法理論界堅持實質的個別財產說。對于財產犯罪，受損人應當有實質的財產損失，而且，我國絕不姑息一次犯罪活動。在偷換二維碼侵財行為中，受騙人與被害人是分離的。消費者通過掃描商家提供的二維碼即完成了支付，雖然其受到了被告人的欺騙，但是消費者獲得了商品，所以其并未有實質上或者形式上的財產損失。對于商家來說，其不僅是最終的受害者，也是直接的受害人，因為商戶的財產損失結果是基于被告人偷換二維碼的行為，商戶的財產損失與被告人的行為有著因果關系。故，最終是商家的財產收到了損失。

詐騙罪在主觀方面表現為直接故意，并且具有非法占有他人財產的目的。偷換二維碼侵財中，被告人的犯罪故意，一方面其具有非法占有他人財產的故意，另一方面，其想占有的是商家的財產。被告人明知此種行為會侵害商家財產權益，依然如此，具有直接故意，且具有非法占有商家財產的目的。行為人雖然欺騙了消費者，但是其想占有的是此商品的價款，故行為人其實想占有的是商家的財產。

五、偷換二維碼取財行為的刑事責任

詐騙罪是財產型犯罪，財產價值的數額在認定該罪的刑事責任中具有重要意義。它既是定罪依據又是量刑依據。根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（1996年12月16日）的規定：個人詐騙公私財物2千元以上的，屬于“數額較大”，個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬于“數額巨大”。個人詐騙公私財物20萬元以上的，屬于詐騙數額特別巨大。詐騙罪是財產型犯罪，應當以犯罪嫌疑人實際獲得的財產作為定罪量刑的標準，也就是說，應當以犯罪嫌疑人采取了犯罪行為之后所獲得的財產，而不是以被害人的實際財產損失為標準，此處的實際財產損失指的是犯罪嫌疑人采取偷換二維碼之后所造成的一系列損失，包括直接和間接的損失。而此處定罪量刑的標準應該是犯罪嫌疑人所獲得的消費者基于錯誤認識而處分的這部分財產。故偷換二維碼侵財行為的詐騙數額認定，應當以其實際收款賬號中所獲得的數額為標準。

對于財產型犯罪，我們一般認為，當行為人取得財物即構成既遂。偷換二維碼侵財行為亦是。筆者認為被告人完成偷換二維碼的行為，消費者通過掃商家指定的二維碼完成交易，被告人獲得消費者付的錢，則該詐騙行為完成，應認定為詐騙罪的既遂。有的人將此種行為的既遂歸結于行為人將錢取出，歸于個人財產。筆者認為當前通過第三方平臺支付的而獲得的錢財已經可以直接用于消費，比如通過掃描微信二維碼，商家可直接將錢財存于微信紅包中，而微信紅包中的錢財可直接用于轉賬消費，支付寶也是同理。所以，筆者并不認為行為人只有將此次獲得的錢財取出歸于本人私人財物才屬于既遂。

刑法本身的滯后性，讓其無法提早制定來規避預防，經濟發展迅速，永遠會有當前刑法無法調整和規制的問題。筆者認為可以通過司法解釋具體規制此種三角詐騙。再者現行刑法中的詐騙罪，一開始所能囊括的只有最基本的詐騙模式，行為人欺騙受害者，取得財物即構成詐騙罪。之后隨著市場經濟發展，出現了三角詐騙，如今互聯網經濟發展迅速，第三平臺支付成為新的支付方式，又出現了新的三角詐騙?？梢栽O想將來會出現更多的有第三人參與的詐騙模式，筆者認為原來的詐騙罪已無法囊括所有的詐騙模式，應當將三角詐騙從原來的詐騙罪中獨立出來，單獨設定三角詐騙罪，用來處理此種三角詐騙的犯罪模式，這樣更好地評價三角詐騙行為，做到罪刑法定。

總之，偷換二維碼侵財是一種全新的詐騙模式，行為人以偷換二維碼的方式，欺騙了對財產有處分權的消費者，但是最終卻造成了第三人商家的財產損失。此種模式受騙人、受害人不是同一人，且受騙人處分的是自己的財產。盜竊說、傳統的三角詐騙均無法解釋此種犯罪模式。而新型三角詐騙的提出，解決了現實中的難題。把新型三角結構融入傳統詐騙理論，可以更好地完善關于詐騙理論，彌補法律在此類行為中的漏洞。網絡金融時代是一個機遇與風險并存的時代，互聯網經濟發展日新月異，日后的交易方式不會僅限于第三方平臺支付。新型三角詐騙學說的提出，將會更有利于準確評價此種經濟詐騙犯罪模式，更好地保障罪刑法定，實現懲罰犯罪與保障人權并重。

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