離婚損害賠償制度的梳理與反思

摘要：我國離婚損害賠償制度賦予了離婚案件中無過錯方當(dāng)事人要求司法救濟的權(quán)利，使法院對相關(guān)案件進行裁判有了一定的法律依據(jù)。但該制度在司法實踐中尚存在一定的問題，主要是其適用范圍過窄、舉證責(zé)任較重導(dǎo)致其在實踐中的適用率并不高。這既不利于保護無過錯方當(dāng)事人的利益，也不利于制裁有過錯方當(dāng)事人的違法行為，所以應(yīng)當(dāng)對離婚損害賠償制度進行反思與完善。

關(guān)鍵詞：離婚損害賠償;同居;重婚;忠實義務(wù)

我國《民法典各分編（草案）》第869條在《婚姻法》第46條的基礎(chǔ)上新增了“其他重大過錯”這一離婚損害賠償?shù)亩档讞l款，雖然還未最終通過，但是體現(xiàn)了我國的立法機關(guān)已意識到了完善現(xiàn)行離婚損害賠償制度的必要性。本文通過檢索有關(guān)“離婚損害賠償”的案例，梳理相應(yīng)裁判規(guī)則，闡述本文對于“離婚損害賠償制度”的看法和觀點。

若要確定離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，首先必須要解決的問題是關(guān)于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)定性問題，理論界對此一直都有爭論，實務(wù)中則采侵權(quán)說的觀點。1但根據(jù)主張強度不同，實務(wù)中又有一些不同的觀點。有的主張離婚損害賠償就是侵權(quán)損害賠償，離婚損害賠償雖然有自身的一些特征，但仍適用一般民事侵權(quán)賠償原理，其構(gòu)成要件與侵權(quán)損害賠償構(gòu)成要件相一致。有的則強調(diào)突出離婚損害賠償?shù)膫€性，在侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)上主張其更是為了救濟因離婚所生的不利益之立法政策的考量而由法律創(chuàng)設(shè)的一種特殊民事責(zé)任。2為此，離婚損害賠償不能代替或排斥夫妻間一切侵權(quán)賠償責(zé)任。

根據(jù)規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)主體是無過錯方配偶，賠償義務(wù)主體是過錯方配偶。3所以，以實務(wù)中判定離婚損害賠償性質(zhì)為侵權(quán)損害賠償為出發(fā)點，法院認(rèn)為需具備以下四方面要件：①配偶一方有過錯且過錯形式必須是故意。除重婚外，實施其他三種行為的過錯方主觀上都是故意的，即明知故犯。4還要求對于法定的過錯行為有且僅有一方有過錯，若出現(xiàn)都有過錯的情形，則雙方都喪失了離婚損害賠償請求權(quán)。5②有侵害事實，即存在著法定的過錯行為。我國規(guī)定了四種法定的過錯行為，即重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的。③配偶一方的過錯與另一方所受到的損害之間存在著因果關(guān)系，6即配偶一方的損害是由于過錯方的違法行為造成的。④有損害后果發(fā)生，并且導(dǎo)致離婚。即有使無過錯方的人格和身份利益受到損害的事實，包括財產(chǎn)、人身傷害和精神損害。7

在搜集案例過程中，筆者發(fā)現(xiàn)就“夫妻關(guān)系存續(xù)期間與他人生育子女的情形”，實務(wù)中有著不同判決。有主張不符合法定四種情形而予以駁回的，如（2013）貴民一初字第934號一審民事判決書認(rèn)為“雖不成立離婚損害賠償責(zé)任，但仍可成立侵權(quán)損害賠償責(zé)任。曾某某的行為違反了夫妻應(yīng)互相忠實、互相尊重的規(guī)定，屬違法行為，主觀上存有過錯，客觀上亦給被告付某一造成了損害后果，此侵權(quán)行為與損害后果之間具有因果關(guān)系，原告曾某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向被告付某一承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任”。也有主張確有過錯予以支持的，筆者認(rèn)為，結(jié)合婚姻的獨特性，婚內(nèi)與他人生育子女并且隱瞞的行為違反了公序良俗和夫妻雙方應(yīng)該共同遵循的基本的忠實義務(wù)，主觀惡性和對婚姻的危害程度不亞于法定的四種過錯行為，實務(wù)中大多都造成了另一方甚至其家庭巨大的精神和財產(chǎn)損失，若予以認(rèn)定為屬于離婚損害賠償?shù)姆秶苍鰪娏藢α硪环綑?quán)益的保護。

在案例梳理中，有些地方法院基于《婚姻法》第46條的封閉性，對違反忠實義務(wù)的損害賠償持否定態(tài)度，這固然是嚴(yán)格適用法律的體現(xiàn)，就像有的法院在審判和衡量后，作出了予以支持的判決，這在一定程度上不符于法律的規(guī)定，也是司法實務(wù)對于法律法規(guī)的反作用和促進，這也側(cè)面反映了采用列舉式的規(guī)定離婚損害賠償?shù)倪m用情形也像大多數(shù)制度一樣，有著進一步完善的必要。8

離婚損害賠償?shù)呐e證在實踐中是一個較為困難和復(fù)雜的問題。首先，離婚損害賠償適用的也是過錯責(zé)任原則，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證原則，無過錯方如果不能舉證，就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。但實務(wù)中無過錯方大多為相對劣勢一方，其證據(jù)意識與收集證據(jù)能力不足，致使舉證認(rèn)為難以實現(xiàn)。筆者認(rèn)為可以采取一些制度以求在合法合理范圍內(nèi)降低舉證責(zé)任難度。如可以在已經(jīng)基本確認(rèn)了誰是離婚損害賠償中過錯一方的情況下，進行舉證責(zé)任的倒置，規(guī)定無正當(dāng)理由長期夜不歸宿的過錯方負有舉證責(zé)任。我們也可以適當(dāng)放寬舉證責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)，確立高度蓋然性占優(yōu)勢的標(biāo)準(zhǔn)。即在“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。”這就是我國民事訴訟所確立的高度蓋然性占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)。在取證方面，學(xué)者主張我們可以確認(rèn)離婚損害賠償中無過錯方私人取證的合法性，但取證仍然不能侵害他人合法權(quán)益和違背公序良俗。由于司法實踐中，離婚損害賠償?shù)臒o過錯方取證困難，所以無過錯方在掌握基本事實的情況下，通過跟蹤、拍照等方式取得的法定過錯行為的證據(jù)，只要不侵害他人的隱私權(quán)、不違背公序良俗，就應(yīng)當(dāng)在立法上確認(rèn)其合法性。在最高人民法院發(fā)布的“方某某與楚甲離婚糾紛案”中，原告、被告和一審法院均對是否存在家暴事實以及由此導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂展開了證實或證偽工作，最終三方的作為及結(jié)果匯聚為二審程序中的事實依據(jù)。二審法院否定了案中人身安全保護裁定的證明效力，最終根據(jù)一審法院查明（而非根據(jù)舉證規(guī)則推定）的事實作出終審判決。此案不僅彰顯了雙方當(dāng)事人在舉證責(zé)任上的互動，而且凸顯出法院在涉家暴案件中的證明職責(zé)及其效用，指導(dǎo)與參考價值殊勝。9

注釋：

1.臺灣學(xué)者林秀雄先生把離婚之損害分為兩種：一種是離因損害（即離婚時的損害，人們稱之為廣義的離婚損害）;另一種是離婚損害（人們稱之為狹義的離婚損害）。其所謂離因損害是指配偶一方導(dǎo)致離婚的侵權(quán)行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標(biāo)準(zhǔn)是損害的原因，依此分類法，離因損害的原因在于導(dǎo)致離婚的配偶一方的侵權(quán)行為，狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。

2.林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第118頁。

3.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第29條，“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶”。

4.滕淑珍：《離婚損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)及其構(gòu)成要件》，載《政法論叢》2002年第2期。

5.參見（2015）郴民一終字第1001號郴州市中級人民法院何某與李某離婚糾紛民事判決書。

6.吳曉芳：《婚姻家庭繼承案件裁判要點與觀點》，法律出版社出版，2016年版，第195-197頁。

7.參見彭某甲與丁某甲離婚糾紛一審民事判決書萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)人民法院（2015）湘排民初字第121號。

8.陳春亮：《對我國離婚損害賠償制度適用范圍的思考》，載《吉首大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第S1期。

9.鄧麗：《身體與身份：家暴受害者在離婚訴訟中的法律困境》，載《婦女研究論》2017年第6期。

作者簡介：

卜雯雯（1995—），女，漢族，安徽太和，法學(xué)碩士在讀，單位：海南大學(xué)，研究方向：民商法。