論商業洗稿的性質及其解決對策

王彤

摘要：在市場驅動下，傳統的“十年磨一劍”式的創作模式既難以滿足當下人們對信息的巨大需求，更難滿足作者期望通過藝術創作“一夜暴富”的欲望。一些作者利用AI、大數據進行“智能化創作”，每天大量采集網站的海量數據，之后通過智能算法編輯，即可高效生產偽原創文章。這時洗稿已經不再是一個需要精雕細琢的活動了，而變成了一條規模化的流水線，嚴重危害到著作權人的合理利益，對我國文化產業的良性發展也造成了一定威脅。

關鍵詞：商業洗稿

1.問題的產生

1.1作品創作周期長，洗稿成本低廉

一部作品的創作往往需要漫長的準備過程，正是因為創作的不易，導致作品創作周期比較長，一些投機分子就用“洗稿”來“創作”出名義上的新作品，他們只需要將其所需要的部分從他人的作品中截取出來，通過一些簡單的加工處理就使其變成自己新的作品。他們不需要對情節和人物做過多的設計，也不需要對細節進行過多斟酌和考量，大量節省了時間成本，導致了“洗稿”行為的井噴式發展。

1.2作品的市場導向來降低作品的風險

洗稿是為了通過低成本創作獲取市場利益最大化，因此一些作者為了追求利益，往往采取洗稿的方式來“創作”迎合市場需求的作品。現代社會是一個“流量時代”，流量大則意味著利益大，所以借助大數據智能分析消費者喜好，然后通過洗稿方式創作出迎合消費者的作品，自然會獲得很高的流量，降低了作品不受歡迎的風險。

1.3著作權侵權認定方法的漏洞

作品侵權的認定方法是接觸+實質性相似，我們對作品的認定采用思想表達二分法，即只保護表達而不保護思想本身，但是大部分“洗稿作品”是在原創作品的基礎上，更換表達方式或采用其他方法讓文章“神似而形不同”，因此著作權法對其束手無策。2016年霍炬起訴微信公眾號“差評”抄襲其原創文章是自媒體“洗稿”第一案，但該案并未明確“洗稿”的判斷標準，一審法院以原告的作品屬于公知素材不構成有獨創性的作品為由駁回其訴訟請求。

2.“洗稿”行為的法律屬性及規制困境

目前常見的“洗稿”方式有三種：一是最簡單的替換句子順序并將部分同義詞的替換;二是通過對他人作品的核心思想的歸納，用自己的話進行二次表達;三是對多篇文章進行剪輯，將段落拼湊起來，再適當改變表達方式，融入一些新的觀點。本文主要對后兩種情況進行分析。

2.1“洗稿”不宜簡單歸于剽竊

“洗稿”行為并非我國著作權法類型化的侵權行為，我們只有厘清“洗稿”作品的法律屬性，才能尋找到更適合的侵權判定方法。關于洗稿的法律定性，有學者認為“洗稿”屬于將他人的獨創性內容改頭換面呈現的高級的剽竊，但是我認為不應將“洗稿”行為簡單的定性為剽竊。

首先，我國現行《著作權法》未對剽竊概念厘清，在這種情況下，將另一難認定的“洗稿”行為簡單的歸于剽竊并不是明智之舉。

其次，在著作權保護思想而不保護表達的原則下，剽竊思想觀點不構成侵權，最多屬于學術道德范疇的問題。因此可以看出剽竊帶有很強的道德色彩，剽竊一詞容易混淆學術不端與著作權侵權行為，模糊了道德與法律的界限。

2.2法律困境

2.2.1思想表達二分法的阻礙

思想表達二分法是著作權法中的核心原則，著作權保護的是基于作者的思想表達出來的內容，并不保護思想本身，但是思想表達二分法最大的缺陷就是如何區分思想與表達的界限，這正是《著作權法》對“洗稿”行為束手無策的地方。一些投機分子為了規避法律，將他人作品的核心思想予以歸納，并經過大數據分析人們喜聞樂見的情節，“洗去”原作品的表達，后用自己的話進行二次表達，使“洗后”的作品與原作品神似而行不似。在著作權思想表達二分法的原則下，“洗稿”行為難以受到規制。

2.2.2“接觸+實質性相似”的適用困境

我國在著作權侵權糾紛中已經漸漸形成了“接觸+實質性相似”的裁判標準，首先，接觸是指涉嫌侵權人是否有接觸作品的可能性，實質性相似是指被控侵權作品與原作品在對思想的獨創性表達內容上構成上相同或相似，足以使普通受眾對作品產生混淆。在這之中，相同或相似的判斷是一個難點，也是侵權認定的核心點，目前尚無一個明確、統一的標準。

實踐中關于“實質性相似”的判斷方法有兩種：一是整體比較法，以普通受眾的眼光將多種創作要素作為整體，從普通讀者的角度判斷是否會有相似而閱讀感受。該方法操作較為簡單，但主觀性很強，可能會將不屬于著作權法保護客體的內容誤劃入保護范圍中。另一種方法是“抽象-過濾-比較”三步法，因著作權只保護獨創性表達，所以先將表達部分抽象出來，過濾掉無創造性的屬于公共領域的部分，將“抽象”和“過濾”后的有創造性的部分進行對比，若仍然能夠達到實質性相似則可以認定為侵權。但是由于三步檢驗法的實踐標準也不統一，法官在實踐中裁判也不一致。

3.對于“洗稿”行為如何認定

3.1洗稿相似性認定方法的選擇

對于“洗稿”如何認定，我們首先要堅持“接觸+實質性相似”的原則。其次，在對實質性相似的認定上，對于刪減原作、拼湊內容、替換詞語等未形成新作品的初級“洗稿”行為，可選擇整體對比法，從普通讀者的角度判斷是否會產生相同或相似的閱讀感受，若是，則構成實質性相似。

對于雜糅文字、變換句式、更換表達等不容易被人察覺的高級洗稿，應該同時采用整體比較法與三步檢驗法，首先將表達部分抽象出來，過濾掉無創造性的屬于公共領域的部分，同時將作品中的必要場景也予以排除，然后將“抽象”和“過濾”后的有創造性的部分進行對比，若仍然能夠達到實質性相似則可以認定為洗稿。最后要整體比對，由普通讀者對作品的整體相似性進行判斷。在2015年的瓊瑤訴于正中案中，北京高院即依據專家證人意見將作品中人物關系、特定情節做抽象提取并制作清單進行相似性對比，比如法官對作品的中“偷龍換鳳”、“福晉無子”等情節認定為思想范疇，將剩余的細節描寫部分視為作者的獨創性表達，通過不斷地抽象概括，來判斷應具有獨創性的各作品要素是否構成相同或相似，最后考察作品整體的相似性。

3.2內容相似性的認定

3.2.1必要因素的排除

“場景原則”是指在文學作品中，如果根據歷史事實或人們的經驗、觀眾的期待，在表達某一主題的時候必須描述某些場景、使用某些場景的安排設計，那么這些場景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表達描寫相同場景也不構成侵權。

“混同原則”是指如果一種“思想”實際上只有一種非常有限的表達，那么這些表達也被視為“思想”而不受保護。其原因在于由于對該思想的表達極其有限。 3.2.2具體認定因素

首先，原作品的情節是否系原作者獨創。大量的敘事模式早已被使用，而對于同一作品類型而言，一些具體的情節設計必不可少，比如諜戰片中的背叛情節，這些沒有獨創性的情節則不能受到保護，否則會限制文化的繁榮。

其次，原作品中的情節是否達到一定程度，可以作為“表達”而受到保護，包括角色人物及其互相之間的關系、以及具體事件的發生發展和先后順序等。如果兩個作品中的相似之處已經明顯超過概括的敘事模式，而是較為具體的情節，同時，相似的各要素之間存在強烈的邏輯聯系，足以構成英國著名的休·迪拉法官所稱的“一個被充分描述的結構”，其整體應當屬于表達。但如果雙方作品的相似之處只是較為概括、抽象的情節，則被認為是思想而不受保護。

最后，對于原作品中獨創性情節的使用是否達到了一定的量，如果只有個別具體情節是相似的，則難以構成侵權。比如在“莊羽訴郭敬明案”中，郭敬明的《夢里花落知多少》與莊羽的《圈里圈外》相比，有多處主要情節設計外加數十處語句的相似，因此法院判決郭敬明敗訴，也即認為兩部作品之間存在實質性相似。

4.解決策略

4.1采納專家證人的意見

在判斷的時候，往往會涉及一些專業性的知識、技能，由于法官采取“一般理性人標準”，其更加依賴法官的審判經驗、價值觀念的判斷，但不可否認的是，實質性相似需要特定專業鑒定人員的輔助以查明兩部作品在客觀上的相似性內容，這就需要專業鑒定意見、專家證人、技術調查等程序的介入。

專家證人的介入有兩個好處：一方面可以提高案件的審理效率，減輕法官的審案壓力;另一方面有利于提高案件結果的公正性和專業性。但是應當和其他訴訟參與人一樣對其進行限制，比如使用回避制度等。

4.2網絡平臺建立反“洗稿”的相關制度

各種媒體平臺對剽竊作品的判斷停留在完全相同才認定抄襲的層面，這是由于現有檢測技術以及侵權的判斷成本較大導致，各網絡平臺可以從源頭抓起，在發表前審核上文章的原創性，通過研發一系列識別洗稿的軟件來保護作品作者的合法權利。而不應簡單的使用“避風港”制度來回避責任。

4.3作者應提高維權意識

著作權中的賠償數額往往不高，這使大多數知名度不高的作者因維權時投入金錢較多而放棄維權，導致越來越多網絡洗稿的出現。而且大部分洗稿的作品不止會侵犯一部作品的著作權，此時作者之間要相互溝通，主動維權。為了防止侵權后舉證難的問題，作者有必要妥善保管好著作權的底稿，通過記錄創作過程的方式保護自己的著作權。同時，積極配合維權團隊的工作，建立網絡創作者協會，打擊侵權行為，才能促使網絡侵權的現狀得到改善。