新型就業形態下勞動從屬性標準修正

吳楊

[提要] 早期的勞動法學者以社會立法為參照，根據勞動者與用人單位之間的懸殊地位提出從屬性的理念。最初的從屬性只是用來說明特別保護的理由，成為勞動法公法色彩的重要理論基礎。隨著勞動法的不斷發展，從屬性因素已成為大陸法系和英美法系國家認定勞動關系的關鍵標準。面對不斷涌現的新型用工關系，以人身、經濟和組織從屬性為內涵的傳統從屬性理論表現出它的局限性。故此，從屬性理論的修正迫在眉睫。

關鍵詞：從屬性內涵;人格從屬性;從屬性的修正

中圖分類號：F24 文獻標識碼：A

收錄日期：2020年6月19日

一、勞動從屬性是勞動關系認定的邏輯起點

勞動關系的立法路徑選擇有內容性判斷或主體性判斷這兩條路徑。內容性判斷是指通過判例法和制定法中形成的一套完整的體系來判斷一種社會關系是否為勞動關系，例如歐洲各國就是從最初的“控制標準”與“企業一體化理論”逐步發展為“多因素測試法”。德國的勞動關系定型包括合同形式、勞務的給付、相應的報酬、從屬性這四種要素。前三個要素都可以在民事或商事合同中發現，而勞動從屬性則是定性勞動關系的關鍵，德國將雇傭契約自租賃契約獨立出來，置于民法典的債務關系編中。2017年將勞動合同納入民法典框架中并確立了“指揮約束性”作為根本標志，“指揮約束性”正是人格從屬性的表征。在法國，早在20世紀初，勞動法學者們就提出了“從屬關系”才是勞動關系的本質特征，因此最高法院通過司法判例確立了以提供勞動、勞動報酬和從屬性的要素來認定勞動合同，從屬性是其中最核心的認定標準。西班牙根據五種要素來確定勞動關系：履行的自愿性、履行的人身性、勞務的有償性、代表他人、勞動從屬性。勞動從屬性是最關鍵的因素。葡萄牙勞動法典規定，勞動合同是指個人為了獲取有償報酬，在一定的組織和權威管理下，向他人提供勞務的合同。雇主對雇員的管理權利以指揮控制的形式體現。而從屬性是勞動關系獨立于其他關系的關鍵。經濟從屬性將勞動關系與志愿活動區分開來，人身從屬性將雇員和獨立承包人區分開來。

主體性判斷要求必須滿足勞動者資格才可形成勞動關系，日本即采用此種判斷標準，判斷是否為“勞動者”是勞動法相關法律的適用前提。《日本勞動基準法》第9條明確了“使用從屬性”作為“被使用者”的判斷核心。而日本的使用從屬性則糅合了從屬性理論中的人身從屬性和經濟從屬性。在我國，基于對勞動者和用人單位的審慎界定來實現對原先國家計劃經濟體制下高度管制的逐漸轉變，我國也選擇了主體性判斷路線。關于勞動者的主體資格要件，學界意見不一。筆者認為，勞動者需要滿足以下條件：（1）年齡：我國最低勞動年齡為18歲;（2）健康：包括疾病、殘疾和婦女身體條件的限制;（3）與勞務給付相當的勞動能力：我國的退休標準為“以法定勞動年齡為主，以完全喪失勞動能力為輔”。勞動者的主體判斷路徑形成了司法審判中的身份優先審查思維。這種“唯身份論”當然存在缺陷，所以最高院開始嘗試對勞動者主體進行廣義解釋。隨著不斷涌現的靈活多變的用工形態，立法者開始意識到勞動者的身份只是勞動關系界定的起點，而非終局性的標準。勞動關系的界定還需回歸從屬性標準。2005年勞動和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）中規定了四點判斷要素：一是用人單位和勞動者雙方主體是否適格;二是人身從屬性，體現為勞動者對用人單位規章制度的服從;三是經濟從屬性，體現在用人單位向勞動者發放報酬方面;四是組織從屬性，體現在勞動者的勞動構成用人單位工作的一部分，即“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”、“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者”。由此可見，《通知》第一次將從屬性標準引入勞動關系的認定體系中。

綜上，從屬性標準在我國乃至世界各國的勞動關系認定體系中都占據著重要地位。從屬性既是勞動關系研究的邏輯起點，也是勞動法的立論基礎。

二、勞動從屬性標準的內涵及其適用

（一）從屬性標準在學理上的基本內涵。傳統從屬性理論包括人身從屬性、經濟從屬性和組織從屬性。（1）人身從屬性。德國法學家基爾克在援引日耳曼法忠勤契約的基礎上，提出勞動關系是一種人格法上的統治關系，沖擊了近代契約崇尚的自由平等思想。參考《德國民法典》第611a條修正案的定義，人身從屬性還會依據工作性質的不同而發生內涵的變化。人身從屬性包括廣泛的報告義務、在疾病時繼續支付工資、適用集體合同規則、缺乏自身的價格和廣告形式等。黃越欽教授認為，人身從屬性表現為用人單位的指示命令權和秩序上的懲罰權，一方面在勞動契約中以規則制度的既定形式體現出來;另一方面勞動過程中的強力干涉實現了對勞動者人身自由的限制，這也是人格從屬性效果最強之處。（2）經濟從屬性。經濟從屬性是指受雇人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，但與受雇人和雇主之間經濟或財政狀況無關。經濟從屬性較人身從屬性提出的時間更早，其興起的理由有二：一是商品經濟時代經濟自由人的概念被加以重視，在契約雙方經濟能力懸殊較大之時，受雇人迫于經濟上的需求處于弱勢的地位，契約自由更是無稽之談;二是經濟屬性是勞動過程的根本屬性：雇主基于雇員提供的勞務向雇員支付報酬。雇員依賴每月發放的薪酬作為主要生活來源。可以說，人身從屬性的根源之一即經濟依賴。不過經濟從屬性不像人身從屬性一樣被得到廣泛認可。如德國帝國法院認為經濟從屬性并非認定勞動關系的必要條件，也非充分條件。法國最高法院也最終擯棄將其作為勞動合同的判斷標準。（3）組織從屬性。組織從屬性是指雇員所從事的勞動行為是雇主生產經營體系中的一部分。還有觀點認為，組織從屬性是人格從屬性的一種體現，它可能需要結合其他因素才具有判斷力。日本學者吉田美夫教授認為，只要該勞動力的提供對于企業運營必不可少，勞動力有機整合到組織中，說明具有組織從屬性的特征。隨著用人單位指揮命令的淡化、外包人力資源的不斷開展，組織從屬性可以起到彌補人格從屬性發揮不足的作用，以此擴大勞動者的范圍。

（二）審判實踐對從屬性標準的不同認知。雖然《通知》只是部門規范性文件，但是由于引入了從屬性判斷標準，自出臺之日起至今該法第一條即被引用高達5，624次。足以見得從屬性在勞動關系認定體系地位之重要，但是該條也存在語義模糊的問題：例如，作為人身從屬性表征的“勞動管理”如何具體適用？再如，組織從屬性中“勞動構成用人單位工作的一部分”是否要求勞動者從事的勞動與用人單位的業務范圍完全一致？如果勞動者所從事的勞動屬于用人單位的業務邊緣化或延伸化，那么還可以認定雙方之間存在勞動關系嗎？此外，上述要素在勞動關系的確立中是否缺一不可？

在地方審判中，部分高院統一了勞動關系認定的裁判口徑。如《上海高院民一庭調研與參考》和《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》規定了從屬性標準的具體內涵。為了弄清司法實踐對從屬性標準的具體適用，筆者以“勞動從屬性”、“高級人民法院”為限定詞，在中國裁判文書網上篩選出典型案例，基于此筆者將各省高院對于從屬性內涵的理解歸納如下：第一，沒有提及從屬性的代表為山西省高院和江西省高院，這兩省高院并沒有在判決中運用從屬性理論加以勞動關系認定。不過地方法院的一審判決中有對從屬性標準的運用。第二，寧夏高院和黑龍江省高院僅僅采用了人身從屬性標準，它的具體表現為“日常工作內容包括工作管理受用人單位指派;用工者受用人單位的管理并遵守規章制度”。第三，從人身從屬性和經濟從屬性兩個角度去考慮，以浙江、安徽、吉林、福建、北京為代表。不過，各省對于人身從屬性和經濟從屬性的理解不同。關于人身從屬性，浙江省和吉林省認為，可以結合勞動合同中的管理內容去判斷;安徽省高院沒有給出具體的判斷標準，以“勞動意義上的管理”來概括;北京、福建兩省高院以用人單位的規章制度、考勤記錄以及工作內容或形式受到的限制來綜合確定。山東省高院在歷年判決中給出的法院理由不一，有人身和經濟兩方面的，也有人身、經濟和組織三要素的。第四，從人身、經濟和組織從屬性三方面去認定勞動關系的，以湖北、山東、重慶、四川、廣東、江蘇、湖南、廣西高院為代表。這也說明，從屬性的三要素理論最為普及。湖北、山東、重慶、廣東、江蘇、湖南都結合考勤憑證、用人單位的規章制度等多方面認定人身從屬性的。不過也存在人身從屬性和經濟從屬性綜合判斷的情形。四川省將工資支付憑證、社會保險繳納記錄等經濟特征也視為人身從屬性的表現形式。而重慶、湖南省高院則將此視為經濟從屬性的判斷依據。湖北、山東、四川、江蘇省高院認為，勞動報酬由用工單位直接向勞動者發放是經濟從屬性的表現。關于組織從屬性，各省意見不一。湖北省高院認為，在用人單位中存在與其他勞動者的分工合作則屬于組織從屬性，四川、重慶、廣西三省高院認為，組織上存在管理與被管理的關系則屬于組織從屬性。廣東省高院則認為，組織從屬性應當理解為勞動者的勞動視為企業的一部分。湖南和江蘇省高院雖然提及了組織從屬性，但是都沒有對組織從屬性進行描述性分析。

綜上，從屬性在勞動關系認定之地位毋庸置疑，但各省對于從屬性的真正內涵及考量因素仍存較大差異。不過學理上的三要素內涵基本已為審判實踐所吸收，人身從屬性被納入到各省高院勞動關系認定的共同考量要素。

三、勞動從屬性標準在新型就業形態下的適用困境

從生產力與生產關系的角度來看，可以將新一輪技術革命帶來的勞動市場的巨大變革歸入新就業形態的范疇。新就業形態的范圍很廣泛，要么是對傳統就業形態的完全偏離，要么是在傳統經濟中基于更強的靈活性需要而變異。可以說，新型就業形態與非典型用工、分享經濟用工和平臺經濟用工都具有交叉關系。由于中國體系下的勞動關系僅有標準勞動與非標準勞動之分，所以它們都屬于不具有標準勞動關系特征的非標準勞動關系。

新型就業形態下的用工關系備受爭議。2013年的加州Uber案認定專有司機為雇員而非獨立承包者，引發熱議。2017年11月英國的中央仲裁委員會駁回英國獨立工人聯合會提出的與Deliveroo公司就外賣配送員待遇進行集體協商的請求，仲裁委員會認定外賣配送員并非工人而是自雇勞動者。意大利Foodera騎手向圖靈勞工法院請求承認雙方雇傭關系的從屬性質，但是被法院駁回了該請求。在從屬性理論標準的檢視下，新型就業形態被排除在了勞動關系之外。筆者以興起的外賣配送行業為例進行分析。

（一）人格從屬性。人格從屬性一般表現為：勞動者受用人單位規章制度的約束;勞動者是否排他性接受用人單位的指揮管理;勞務提供不具有替代性等等。從招聘流程來看，騎手平臺較傳統雇傭中的面試、入職、簽訂合同、培訓等復雜過程更為簡潔。騎手的入職門檻低，專送騎手直接通過線下站點的招聘即完成入職;眾包騎手的要求則更低，在線注冊點擊同意服務協議和隱私政策后即成為眾包騎手。公司的培訓多是流于形式的入職須知講解。另外，從送餐過程來看，騎手與平臺之間并沒有固定化的依附模式，騎手只需要通過手機APP完成送單任務即可，不需要坐班，不存在特定的打卡考勤制度，工作時間、工作形式相對靈活，平臺并不會對騎手進行規模的強制集合，而平臺針對騎手的規章制度也越來越隱蔽化和模糊化，專送或外包騎手所受制的規則往往是根據站長自身喜好制定的，規章制度絕不限于合同中或注冊協議所明示的內容。騎手們與平臺的聯系就是數據或指令的發送，形式上并不存在管理者。

（二）經濟從屬性。經濟從屬性一般考慮勞動關系的持續性、薪酬支付的形式、生產工具或生產條件是否由雇主提供。騎手行業流動性太強，勞動雙方當事人都沒有建立長期固定的勞動意向，有的騎手還存在多重零工任務，雙方的勞務結合不具有持續性特征。在薪酬支付方面，平臺通常主張以騎手所獲報酬系用戶直接支付而平臺作為信息中間商僅僅抽取居間分成的理由否認雙方的勞動關系。但是筆者認為，平臺早已不再是獨立的居間身份，網絡的虛擬性使得居間人與用人單位的身份極易發生混同，實踐中平臺也常常實質介入騎手的配送服務。在生產工具層面，“輕資產化”特征在新就業形態中愈加明顯，外賣騎手幾乎都是自備勞動工具，平臺只是為騎手提供商城等購買渠道。這與傳統勞動關系中雇主為雇員提供生產工具的做法完全不同。

（三）組織從屬性。組織從屬性要求用人單位主觀上有將勞動者納入生產體系的意愿，勞動者所從事的業務是組織體系的必要部分。在外賣騎手的用工關系中，很難確定外賣騎手所從事的送餐業務屬于平臺公司的經營業務。我們所熟知的外賣配送公司的經營范圍并不包括外賣配送，平臺常常辯稱只是一項連接網約工和消費者的網絡指引業務。如拉扎斯網絡科技有限公司（餓了么）、北京三塊科技有限公司（美團）的經營范圍都是信息傳輸、軟件和信息技術服務業。騎手們僅僅通過平臺獲得工作機會，并沒有去發展、維護或操作平臺。因此，很難將一次或者持續幾個月的勞務給付行為認定為雇主經營中必不可少的部分。對于眾包騎手來說，無需取得平臺的同意，直接刪除APP或者關閉即可。眾包平臺也可以隨時基于平臺規則關閉騎手的賬號，雙方靈活的進退機制使得組織從屬性的特征減弱。

誠然，互聯網等數字技術的興起，顛覆了傳統用工形式，促進了勞動形態多元化。一方面數字技術為許多工人創造了靈活就業的機會;而另一方面數字技術開創了一個全新的時代，即以“零小時合同”性質的零工市場代替了以固定用工模式為主的傳統勞動市場。分享經濟模式下的平臺企業職能趨向“中介化”，新型就業形態開始侵蝕瓦解“標準雇傭關系”。因此，面對從屬性標準在新型就業形態勞動關系認定中的齟齬，是否需要對傳統的從屬性標準進行改造或者舍棄，這一問題值得思考。

四、反思與總結：勞動從屬性標準的堅持與修正

（一）堅持從屬性標準的合理性與必要性。從社會學視角和勞動法視角來看，傳統從屬性理論有著自身的價值功用，確有沿用之必要。

從社會學視角來看，勞動雇傭合同的本質即統治關系。一般來說，勞動雇傭合同的雙方在勞動者未被雇傭前原則上是平等的交易雙方。之所以后來演變為企業內部的統治關系，是因為雇主購買的并不是雇員一次性地提供某個具體的勞動服務，而是一段時期內對雇員勞動力的支配。因此這種權利是勞動合同所賦予的。企業內部的統治關系是無法消除的，即使作了特殊約定;如果企業雇員完全在雇傭合同所明確事項的范圍之內工作，那么這時勞動雇傭合同已經不存在對雇員的統治關系了。剩余控制論否定了此種可能性。由于與契約交易的相關費用太過昂貴，因此交易的一方對另一方的資產無法詳盡地列舉，導致了契約的不完全。一般的雇傭勞動合同只能列明大致的工作時間、勞動報酬、至多再或明或暗地規定了大致的工作條件，不可能逐一明確或特別詳細，只能把它留給企業的雇主斟酌決定，這就是雇主對雇員的勞動力所享有的剩余控制權。這些剩余控制權本身就是指揮、命令、控制雇員的權利。弗蘭克·奈特從風險配置學說的角度進行了解釋。他認為，從屬性特征來源于雇主為雇員承擔了貨幣收入上的風險。企業的收益本身就是一個隨機的函數。風險回避的勞動者很樂意用不確定的收入流去換取確定的勞動報酬。由此產生雙方的隸屬關系。

由上可得，用人單位對勞動者的控制權利來源于勞動合同本身。從屬性理論不僅存在著社會學的理論支撐，也存在著勞動法領域的功能效用。其一，從屬性理論提供了公法干預的正當性。勞動法產生之時就承載著公法干預矯正勞資雙方不平等的功能。從屬性所描繪的雙方指揮服從為特征的管理關系是勞動關系的本質，給了社會保護一個合理正當的理由，政府的介入需要隨著用工模式中從屬性要素的變化而不斷調整。如果將從屬性特征作為規制的理由，勞動法保護的平衡則以使用從屬性導致的勞資不平等為界限，則有助于實現勞資關系的實質平衡。如果失去了從屬性的考量，單純地從社會穩定性和社會利益的角度就會導致勞動法保護存在政策導向性。其二，從屬性特征是區分勞動關系與其他關系的關鍵性因素。雇傭合同到勞動合同的蛻變是從形式平等轉向實質平等的過程。勞動法最先脫胎于民法典中的雇傭契約。進入大工業生產時代以來，勞動契約在債權要素中加入了身份要素，契約自由原則無法適應勞動契約中的人格從屬本質，甚至會成為用人單位壓榨勞動者的工具。在我國，勞務關系本質上是由勞務提供者向勞務需求者自由支配勞動力、勞務需求者享有被提供的勞動成果的一種民事法律關系。勞務關系是否具有人身上的從屬性成為區分勞動關系和其他勞務給付關系的關鍵點。勞務關系更側重勞務提供者和勞務接受者的財產關系，在整個提供勞務的過程中提供勞務方完全享有自由支配權，不需要受到來自用工方的任何管理、控制和干預。而勞動合同中的用人單位和勞動者之間則必然具有從屬性特征。

（二）從屬性標準的應然修正。由于傳統從屬性理論在新型就業形態中適用中的齟齬，各國也紛紛開始針對新興就業形態進行了理論修正：要么增加第三類勞動者的類型化，要么在原有的從屬性標準基礎上進行修正。當然，這兩條路徑也可以同時并用。

在德國，從屬性標準由單一標準開始向類型化標準靠攏：“依附性并不是一個具有確定范圍的概念，而是一個類概念。它通過一系列的標志來確定，但是在具體運用時卻不需要每一個要素都出現。”德國將雇員分為經濟和人格都獨立的自雇者、經濟上存在依賴性的類雇員、人格上存在從屬性的雇員，從而創造了類雇員概念來定義新型勞動者，類雇員認定的關鍵在于經濟依賴性。如果雇員從該雇主那里獲得的收入構成了主要的生活來源即可認定為存在“類雇員的經濟依賴性”。在英國，對勞動者的判斷標準分為組織標準、控制標準和復合標準。組織標準的判斷依據是雇員從事的勞動是否成為了雇主運營過程中不可或缺的一個環節。為了應對新型就業形態中的勞動關系認定，原有的“控制標準”開始轉變為“有權控制標準”，還在傳統從屬性標準上發展出了獨特的復合標準。復合標準要求法官運用綜合能力對案件進行具體權衡，綜合考慮合同的條款、雇主對雇員控制的程度、雇主提供工作的義務、個人提供勞動的責任、工具設備和器械等的安排、為其他雇主工作的機會等因素。同時，新增了“非雇員勞動者”的分類：一種是即使雇員有較高的自由度決定自主工作，但也達到了將雇員認定為勞動者的程度;另一種是即使勞動內容存在可替代性，但也達到了足夠將個人界定為勞動者的個人性。意大利的勞動法體系較為特殊，以《民法典》中的勞動編為基礎、特別立法為補充建立了“從屬性勞動”和“自治性勞動”的二元勞動體系，從而實現準從屬性勞動的法律化。立法者仍然維持從屬性概念的解釋方案，從自治性勞動的角度出發創建了“準從屬性勞動關系”。可以看出，各國對于傳統從屬性理論并沒有舍棄，而是在從屬性理論的基礎進行了一定的修正。因此，為了應對我國目前新就業形態的涌現，筆者建議對從屬性標準進行如下修正：

一是彈性認知從屬性標準。新型就業形態看似為勞動者提供了靈活的就業機制，勞動者卻沒有獲得相應自主權。所謂的從屬性特征是一個射程性概念，從屬性標準內涵的不確定性架構了有張力的勞動法律體系。這個射程范圍自工作由勞動者自主決定到工作的所有流程和形式完全受雇主控制，這期間的從屬性特征不斷減弱。嚴格滿足人身、經濟和組織三類從屬性的為標準勞動關系，隨著雇員自主性、靈活性的增加和雇主的控制和干預程度的減弱，從屬性表征逐漸減弱，在經歷了非標準勞動關系之后到達完全自主決定勞動內容的自雇員范疇。因此，從屬性從抽象形態對用工關系進行了劃分。

二是把握勞動控制的本質。在傳統用工方式中，雇主對雇員的指揮控制并不局限于勞動過程中固定的工作時間、工作地點、工作方式。但是新的就業形態改變了控制的方式，基于任務的碎片化和靈活性，勞動者必須要隨時待命;為了獲取平臺企業手中的信息資源，勞動者必須要接受企業單方擬定的“服務合同”和一系列包含懲罰評價機制的平臺規則。同時在整個勞動過程中，勞動者必須完全服從平臺在APP上發出的指令。在經濟上，平臺擁有管理勞動者財產賬戶的權利，可以單方終止、扣除信息費后才向勞動者發放報酬。平臺也常常利用自己的商業優勢地位自行調整報酬支付數額及方式。這實質上是更為隱蔽的勞動控制。因此，不必固守原先從屬性理論中的特征，只要把握住從屬性的本質即可，探求新型就業形態中更為隱蔽的剝削機制。人格從屬性依然是最重要的衡量指標，在衡量過程中兼顧直接控制因素和間接控制因素。比如法院可依據雙方簽訂的民事協議、平臺規章制度等來綜合判斷人身從屬性的強弱，同時還要注意間接或隱蔽的控制方式，如評分和獎懲機制、控制工作條件及操作方法等。

三是根據具體情形調整從屬性標準的外延。我們可以建立復合式判斷標準，其中包括一般標準和特殊標準。前者可基于標準勞動關系總結出核心特質，后者可基于不斷興起的靈活用工模式而發展出一套標準體系。雖然人身從屬性的特征在新興就業形態中越來越隱蔽，但是其他從屬性的特征可能更為明顯。比如信息從屬已經成為了APP用工的主要特征，可以將信息從屬性納入從屬性的應有內涵。信息依賴表現為：（1）勞動者基于信息控制必須在使用APP前接受平臺單方擬定的格式合同，一旦違約平臺即會給予相應的懲罰甚至終止提供信息服務;（2）勞動者在按照平臺指令完成勞務過程后，所得經濟收入先歸平臺所有，平臺公司扣除一定比例的信息服務費后，經勞動者申請方可獲得報酬;（3）勞動者在工作全過程中必須實時接收平臺派發的指令，必須遵守平臺事先擬定的規則。技術介入平臺對勞動過程的管理和監控形成了對平臺勞工的超視距管理。此外，運用從屬性標準判斷的同時還可以轉換視角，從勞動者自身出發考量。例如勞動者本身是否具有“自我創業”的認知、是否能夠控制其完成工作的方式、是否具有與平臺議價的能力等內容，從而認定勞動關系成立與否。新型就業形態的靈活多樣決定了個案衡量的方法將會更加普及，司法審判人員應當明確證據標準只是輔助判斷的參考，不必再嚴守人社部在《通知》中所列舉的標準。外延模糊是為了隨著本土化、時代化的用工模式來確立適應我國國情和勞動市場的合理標準，這樣便于不斷調整。

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