刑事合規的刑法教義學思考

孫國祥

內容摘要：刑事合規創設的企業預防犯罪的刑事義務以及所體現的刑罰積極預防的政策性導向，能否正本清源地通過傳統刑法教義的檢測，關乎刑事合規是否存在可靠的現代刑法理據，進而觸及刑事合規價值的正當性基礎。刑事合規要成為刑法理論的學術話題，需要進行教義學的思考，以助其形成理論框架。形式上，刑事合規盡管與傳統刑法教義的歸責原則有所抵牾，但并不是對刑法教義的顛覆和重構，而是在傳統刑法教義基礎上的一種新發展。企業以及企業管理者之所以對員工的犯罪行為承擔刑事責任，源于企業的管理、監督過失，并沒有侵蝕一般刑法原理中的責任原則。同時，刑事合規與現代刑法理論的信賴原則、期待可能性以及風險降低等正當化事由相連接，為企業構建刑事合規體系提供激勵。據此，刑事合規沒有重塑刑法教義而脫逸現代刑法的基礎理論，其可以成為刑法規范上的概念并融入現行刑法理論的體系中。

關鍵詞：刑事合規 刑法教義 新過失 管理過失 監督過失 法人犯罪

中圖分類號：DF6 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2020）05-0020-31

一、問題的提出

近年來，刑事合規正成為刑法理論界的熱點議題。〔1 〕這源于現代社會企業犯罪日益嚴重的刑事政策應對?！爱敶男谭▽W者不僅關心由國家壟斷的刑法如何對人民提出禁止或命令，亦關心企業如何透過法令遵循的設計落實刑法的禁止和命令。” 〔2 〕毫無疑問，刑事合規不但創設新的違反規則的領域，構建了新的刑罰構成要件的連接點，而且刑事合規通常也會產生排除刑事可罰性的效果。學界在肯定刑事合規的意義和重要性的同時，對刑事合規的正當性基礎也存在不少疑慮，“刑事合規這個命題在可預見的將來無論對于司法實踐還是刑法理論都構成一大挑戰”。 〔3 〕這種疑慮和挑戰大都依據傳統刑法教義的分析，刑事合規與傳統刑法教義可能存在的抵牾，是其難以被學術界普遍認同的重要原因。是故，刑事合規如果不能融入刑法教義的分析中，就只能游離于刑法理論體系外而無法成為真正的刑法學術話題。

刑法教義本是德國刑法學者的貢獻，通常是指當下刑法規范的概念、解釋和體系。對法定規則的系統化和對學術和司法判決所發現的知識進行系統化的科學，就是通常所說的刑法教義學。〔4 〕通過刑法教義將刑法知識加以系統化的優勢，“以保證有一個站得住腳的統一的學說，避免法律的運用被偶然因素和專斷所左右”。〔5 〕或者說，體系化將“一個卓有成效、具有結構性的刑法理論排除了任意性，并且使得一個受規則引導的刑法適用成為可能”。 〔6 〕在當下的刑法理論研究文獻中，“幾乎所有作者都力求遵循一定的教義暨論證結構”。〔7 〕任何刑法意義的舉措如果不能通過傳統刑法教義學的歸類和證成，該舉措的正當性或多或少就會受到質疑。但是，“合規是一個嶄新的、非法定的概念，因此，在定義以及如何適用傳統法教義學理論方面產生了困難”?！? 〕即刑事合規制度是否實質上構成了對傳統刑法教義的挑戰和抵牾，刑事合規的內容能否在邏輯上被包含進或者融入傳統的刑法基本概念及其原則、體系中并得到證成，亟需在概念和體系上得到厘清和闡明，所要迫切回答的有以下問題：

一是刑事合規的意旨是否損害了刑法的確定性和安定性？傳統刑法教義以實然規范為基礎所建構的定罪量刑的體系是封閉的、穩定的，它以對刑法形式理性的強調，實現刑法的安定性。刑事合規具有預防性刑事政策的意涵，其引導下的定罪量刑體系具有一定的開放性，強調定罪量刑的實質合理性，在滿足了某種合規要求后，可以不作為犯罪認定或者作為從寬處罰事由，這是否意味著刑事合規會因為規范性不足而有損刑法的確定性和安定性？

二是刑事合規是否侵蝕傳統刑法教義所倡導的責任主義原則？作為刑事合規制度的重要內容，不合規就可能存在著刑事可罰性。“不合規的意思是指企業的成員基于（臆想的）企業的利益而實施的與企業相關的犯罪行為（所謂的‘減輕公司負擔的犯罪），規范違反的不利后果會導致每個制裁性規范從根本上都是企業內實際要求合規措施的法律基礎?！?〔9 〕由此，不合規產生的刑事后果意味著企業刑法監督義務范圍的擴大，刑罰成為督促履行監督義務的重要手段。例如，在英國反賄賂法中，規定了“商業組織預防賄賂失職罪”，這是否與傳統刑法中的行為主義、罪刑法定主義、法益保護主義、責任主義相沖突？基于預防需要的刑罰是否超出了行為人的責任程度？尤其是傳統刑法教義下的過失犯罪責任是建立在行為人對自己違反注意義務的不當行為承擔責任，任何人只對自己的行為負責，不需要對他人不當行為承擔責任。刑事合規下的刑法制度，意味著企業或者企業的監督者、管理者要對企業員工的不法行為承擔責任，這是否代人受過，從而背離了傳統的歸責原則，是否與傳統的刑法教義學抵牾？這些重要的問題，尤其是管理人員的責任，并沒有得到充分的解決?！?0 〕

三是滿足了刑事合規的要求后，減輕乃至排除刑罰可罰性的正當性何在？傳統的刑法教義強調罪刑相適應，應得刑罰的報應主義是配置和裁量刑罰的基礎。刑事合規以削減應得刑罰實現刑罰的預防利益，在實現了構成要件的場合，實施了合規措施或者準備實施合規措施的企業可以得到從寬處理。這種基于刑事政策需要而導致的報應刑削減或者免除，是否偏離了得其所得的刑罰正義目標？

四是刑事合規是否背離了法治國人權保障的傳統理念？合規根據其內容可分為預防合規（是針對可能的合規風險所采取的預防性措施）和監控合規。監控合規是指為控制公司內部風險，賦予企業建立預防犯罪的內部組織調查和處置措施。刑事追訴一定程度被私人化，這是否會動搖法治國傳統的刑法人權保障的理念？

二、刑事合規與刑法教義的關系

刑事合規是否需要因循當下的刑法教義體系，接受教義學的檢驗，這涉及刑事合規與刑法教義關系的辨析以及刑法價值的分析。

（一）兩種不同的理論思路

關于刑事合規和刑法教義的關系，理論上大致有兩種不同的思路。一種觀點認為，刑事合規無需仰傳統刑法教義的鼻息，而應立足于發展新的刑法理論。如德國羅什教授認為，刑事合規屬于經濟刑法領域，經濟刑法是刑法不斷細化過程中的二級學科，刑法的這些新領域在越來越復雜的現實中變得更加的多樣，并且逐漸地偏離一致的學理規則?！?1 〕換句話說，羅什教授主張一種獨立的經濟刑法，需要從以前的刑法教義學中解放出來，并會使特定的（經濟）刑事責任的一般原則，尤其是構成要件以及經濟刑法自身的程序法得以規范化。〔12 〕這種思路下的刑事合規，是經濟刑法學中的新“學理規則”，不需要受傳統刑法教義的束縛。另一種觀點則堅持認為刑事合規不能脫逸傳統刑法教義。如日本甲斐克則教授認為，刑事合規仍需要以傳統的行為主義、罪刑法定主義、責任主義等基本原理為前提，不能處罰形式上的違規行為?！?3 〕德國也有學者強調：“刑事合規最終必須也能夠與一些刑法的原則相一致?！?〔14 〕由此，刑事合規并不能脫離傳統的刑法教義標新立異，只有在傳統刑法教義框架內發展的刑事合規才具有正當性。

不同的觀點實際上反映了不同的價值導向和立場。前者站在與時俱進的社會發展立場，法理依據是法律的時代性。刑事合規產生的外在原因是社會、經濟發展的變化，工業革命帶來社會繁榮的同時，也催生了諸多難以預測的風險，導致了刑法任務的轉向，即傳統的事后懲治向風險防范偏移。由此主張每個時代都應該有自己的刑法理念，對于新領域的刑法作用不需要固守傳統刑法教義，而是重塑新的刑法理論，通過發展新的刑法理論使刑事合規獲得正當性。后者則堅守古典主義的法治國刑法理念，體現了對傳統刑法教義根基和純正的守護。既然刑法教義是系統化的刑法知識，那么當下刑法所需要解決的問題，也必須在傳統的刑法教義中尋找理論支撐和解決方案，將刑法教義作為檢驗刑事合規妥當性的準繩，刑事合規的發展不能脫逸傳統刑法教義的邊界，刑事合規的概念需要得到傳統刑法教義的標識。申言之，傳統教義學是以自身給定的內容和權威而無需再作任何檢驗的信條為前提。

（二）刑事合規與刑法教義關系分析

在筆者看來，上述兩種為刑事合規尋求正當化的思路，反映了現階段積極刑法觀和消極刑法觀的不同立場。兩種觀點都有偏頗之處，過于偏頗的思路會影響人們對刑事合規的全面認識。如果一種新的刑法概念只能小心翼翼地在傳統刑法教義學范疇內發展，大抵很容易得出否定刑事合規正當性的結論，既有的刑法概念如果只能在固化的刑法教義框架內發展，就會阻礙刑法理論的發展;但如果對刑法教義缺乏敬畏之心，則刑事合規純粹成為刑事政策的產物，就成為游離于刑法之外的制度。〔15 〕畢竟“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”?！?6 〕完全游離于刑法體系之外的刑事政策性舉措在法治社會不應得到肯定。德國學者對刑事合規有一個富有啟發性的觀點，認為“‘刑事合規性并不是刑法的替代物，而是跨學科認知和系統化推動的預防工作的一種新形式”。〔17 〕既然刑事合規不是刑法的替代物，其就不能脫離刑法以及建構在刑法基礎上的傳統刑法教義;但刑事合規又是跨學科認知的新形式，具有預防性的刑事政策意涵，刑事合規制度的構建就需要有更廣闊的視野，不能完全拘泥于傳統封閉的刑法教義。因此，刑事合規與刑法教義學的關系應該是：刑事合規以教義學為基礎，以發展刑法教義學為使命。

1.刑事合規需要刑法教義提供理論支撐。首先，刑法教義與刑事合規有著共同的刑事實體法基礎。刑法教義學研究的出發點是實然刑法規范。刑事合規的重要機能是避免企業刑事風險和刑事責任，刑事風險和刑事責任均來自刑事實體法的規定，其自然要以刑法實然規范為依據，以刑法實然規范的內容預測行為可能帶來的刑事責任和刑事風險。從這一意義上說，“刑事合規在前置領域預先對刑事實體法的規定加以具體落實”?！?8 〕由此，刑法教義學與刑事合規有著共同的輸入基礎——實定的刑法實體規范。同時，刑法教義學和刑事合規都受限于刑法規范，尤其是刑事合規，任何為實現刑事合規而采取的監控措施必須是法律所允許的，本身不能逾越刑法的規定。例如，對于企業內部的腐敗行為的調查，不允許企業對相關員工采取非法拘禁或者暴力的方法取證，不允許采取侵犯員工隱私的方法對他們進行監控（例如對員工采取跟蹤等方法監控）。“違反刑法的行為絕對不可能是刑事合規的措施?！?〔19 〕

其次，刑事合規的運行離不開刑法教義的指導。對企業而言，刑事合規意味著刑法規范性要求的落實。由于立法所確定的規范本身具有抽象性，簡約的文字雖然能讓人望文生義地知道個大概，但實務中延伸出的問題往往比現成的答案多得多。因此，規范的含義需要通過刑法解釋得以明確。說到底，刑法教義學的核心是規范的理性解釋，“按照人們認可的范式來表述和論證每個現行的刑法條文的適用條件”。〔20 〕我國學者也指出：“法律要想得到正確的理解和適用，需要很多比個別條文的解釋本身更為復雜和基礎的理論模型，如因果關系與客觀歸責、間接故意的邊界、正犯與共犯的區分、不作為犯的保證人地位等，這些都不是依靠傳統的幾種解釋方法能夠做出回答的。于是，就出現了大量更加復雜的理論模型，它們構成了法教義學中一個非常重要的組成部分。” 〔21 〕易言之，刑法教義為人們更好地理解刑法規范提供了強有力的認知模型、分析的根據和分析的基準，使刑法的適用建立在邏輯嚴密的、精確的理性推理基礎之上?？梢哉f，現代刑法教義，是解構和理解現代刑法所必不可少的工具。為防范刑事風險而實施的刑事合規需要對刑法規范有正確的理解。脫離了刑法教義，對刑法的理解僅僅建立在直覺的基礎上，不了解刑法條文中所反映的價值理念，對刑法的理解就會發生錯誤，建立在錯誤理解基礎上的所謂的刑事合規措施自始也就可能是無效的。例如，企業為避免腐敗犯罪而制定的預防賄賂規則，就需要對刑法賄賂犯罪的規定有一個精確的把握。其中，刑法教義學視野中賄賂犯罪的媒介——財物，不僅包括傳統的金錢、物品，還包括財產性利益。“財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等?！庇秩纾髽I經營活動中經常涉及支付“回扣”“手續費”的性質以及行賄罪中“為謀取不正當利益”的理解，常常要借助于刑法理論解釋才能把握。所以，刑法教義為人們提供的一系列概念、解釋以及體系化的分析框架，以幫助解析并統一適用刑法規范。刑事合規脫離了刑法教義的指導，就可能成為自說自話的概念，無法融入刑法學科體系中，缺乏刑法教義的滋養，刑事合規的實踐和理論注定無法走遠。

2.刑事合規是刑法教義的發展，教義學是刑事合規的邊界。刑事合規雖然以刑法以及刑法教義為基礎，但不同于刑法規范本身，也無法完全為傳統刑法教義所貫通，而是發展了的刑法教義。

首先，刑事合規需要刑法教義掣肘。法教義學服務于法的安定性?！胺缸镎撝兴爬ǖ姆缸锔拍畹囊话闾卣?，使合理的、與事實相適應的和均衡的判決成為可能，而且他對維護法安全是起到很大作用的”?！?2 〕刑事合規制度是公司相關部門或者人員為了企業利益和避免企業的刑事風險而制定的，“與刑法回顧性的處理方法不同的是，刑事合規的行事風格主要是前瞻性的?！?〔23 〕易言之，刑事合規所追求的預防犯罪宗旨，通過刑事合規的犯罪化、非犯罪化和非刑罰化的刑事政策機能得以體現。因此，刑事合規具有刑事政策的意蘊。眾所周知，刑法教義所追求的穩定性與刑事合規所倡導的靈活性之間存在著差異和沖突。至今廣為流傳的刑法學大師李斯特命題——“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，確立了嚴格規則主義的立場，可見，傳統的教義學反對作為實定法實現手段的刑事政策的介入。我國也有學者據此認為，為了避免刑法教義學穩定化功能被消解，刑事政策尤其要避免進入刑法教義學的領域。然而，這種將刑法教義與刑事政策對立的觀點并非妥當。德國刑法學家羅克辛教授發現了教義學脫離刑事政策而過于機械無法解決現實問題的弊端，強調教義學中引入刑事政策的重要性，提出了“以刑事政策為導向的刑法體系”，讓刑事政策的思想貫通到教義學中去。主張“在不危及法治國這一絕對原則的前提下，刑事政策的問題不僅影響到了其本身的具體內容，而且也影響到了犯罪論的一般理論”?！?4 〕一方面，教義學接納刑事政策，為教義學的發展注入活力;另一方面，刑事政策進入教義學，為刑事政策可能的任性套上“韁繩”。可見，刑事合規的政策性導向并不必然與現代刑法教義矛盾。

其次，刑事合規可以成為刑法教義的新概念。毋庸置疑，刑法理論的發展積累了不少具有教義學意義的知識。諸如犯罪構成理論以及與此相關的一些歸責原則，成為理解和適用刑法的鑰匙，以至于成為人們心目中刑法教義的面貌。刑事合規實踐中形成的一些制度，放到刑法教義的顯微鏡下，形式上就會與傳統的教義發生沖突。例如，傳統的歸責原則下，刑事責任建立在個人責任的基礎上，而且任何人只對自己的行為負責，不需要對他人的不當行為承擔責任。刑事合規制度下，企業和企業的管理者、監督者要對相關員工的犯罪行為承擔刑事責任，這在形式上與傳統的歸責原則抵牾。但這僅僅是與傳統刑法教義的形式沖突，并不一定否定刑法教義的基礎。刑法學家雖然期待建構一套普遍而不需要驗證的刑法理論框架，但此種具有先驗性的、固化的刑法教義并不存在。刑法教義雖然具有穩定性，但并不固守傳統，也并非一成不變，本身具有包容性。事實上，刑法教義學在不同的國度、不同的時代存在著顯著的差異，正如“每一個新時代都削奪之前的某些關涉價值的事實的重要性，并讓之前從未預想到的事實進入價值關系之內……每個時代都在重寫它的歷史，為此每個時代都必須重寫它的法教義學也同樣不足為怪”?！?5 〕在筆者看來，一方面，“刑法所涉的范圍盡量要窄，刑法的內容要以罪責原則為導向，這些信條依然是適用的”?！?6 〕另一方面，刑法需要面對和解決的是犯罪問題，而犯罪的質和量隨著時代的變化而變化，這也推動著刑法應對的發展和變革，所有的刑法理論（包括刑法教義）都要在現實中檢驗和發展，或者校正原有的教義，或者創新刑法理論。正如學者指出，“法教義學的當代發展，已經從過去那種科學面向的、唯體系化的、純粹依靠概念和邏輯推理構建起來的法教義學，轉向為實踐和經驗面向的、融合了多學科知識、包含了目的、利益和價值判斷的法教義學?！?〔27 〕易言之，是刑法教義適應社會生活、社會實踐，而不是相反，不能為了教義學的自洽而排斥刑法理論的發展性。所以，僅就理論的發展來說，它的發展絕不是簡單地從法條中獲得的，而是在對內涵不清和內容欠缺的法條進行無數次的補充和完善構成中形成的。〔28 〕多年來，刑法學界廣泛討論的積極刑法觀，對國家刑罰權擴張創設了“風險刑法”“預防刑法”等新的概念，促進刑法教義學的創造性轉換。〔29 〕可以說，教義學并非自給自足，更不代表可以固化，也需要因應時代?；蛘哒f，“系統化以及穩定性的法教義學應當使用教義學之前以及之外的方法進行補充，其目的就是為了使教義學能夠更加‘實用，‘理性評價更加有力以及更具價值性”。所以，人們大可不必因為刑法教義的時代變化而感到詫異，更不應該將刑事合規視為刑法教義學發展的異端，而是應當充滿熱情地設法將其接納進教義學的體系中。

三、刑事合規視野下的刑法教義學發展

刑法教義學旨在將刑法的范疇加以理論化和體系化。今天，刑法教義學已經形成了法學家設計精密復雜且相對穩定的概念體系。如前所述，刑事合規未必與刑法教義有根本性的沖突，但刑事合規融入現有的刑法理論與體系尚需運用現代刑法的分析工具進一步論證。

（一）刑事合規與企業的刑事責任

早期各國刑事立法均以自然人為對象。因此，“從歷史上看，刑法理論化是圍繞個人作為權利和義務的承擔者這一概念而發展起來的”?！?0 〕由此，刑法以個人（自然人）作為處罰對象，傳統刑法教義上的刑事責任乃個人之責任，對法人犯罪理論上是不認可的?！?1 〕不過，當下已經有越來越多的國家肯定了法人（企業）犯罪。在此背景下，刑法教義已經擺脫了法人能否成為犯罪主體之爭，焦點轉而集中在法人負刑事責任根據的分析?！?2 〕由于尚未形成理論共識，法人犯罪的追責根據仍然是“法人刑法理論中最黑暗的黑洞”?！?3 〕

最初，受傳統刑法歸責原則的影響，法人犯罪的刑事責任建立在嚴格責任基礎上。立法一方面肯定企業的刑事責任，另一方面，將企業的刑事責任建立在企業員工或者代理人的犯罪行為基礎上，企業實際上是對企業員工或者代理人的違法犯罪活動負責?！凹幢闶悄┒说穆殕T的行為，只要能夠認定其與業務在客觀上具有關聯性，是組織體活動的一環，那么就將該行為視為法人的行為”?！?4 〕如在美國，對經濟犯罪大量采用嚴格責任、代理責任和企業責任等“客觀主義”的責任原則。〔35 〕對企業提起刑事訴訟的相關法則規定，員工在其雇傭范圍內有犯罪行為，且其犯罪行為有利于雇傭者時，該企業需為員工行為負責。〔36 〕據介紹，此種替代責任原則至今仍是美國司法實踐中企業刑事責任認定的一般原則，是追究企業刑事責任的責任基礎。

替代責任脫胎于民事上“仆人有過主人負責”的歸責原則，將自然人的意思直接作為企業的行為和意思，將企業員工的犯罪直接與企業刑事責任掛鉤，讓企業對員工的犯罪承擔絕對責任，不適當地擴大了企業刑事責任的范圍，也背離了傳統刑法教義的責任主義原則。而從另一角度看，如果員工為企業利益實施的犯罪行為只能令員工個人承擔責任，作為實際受益者的企業不分情由完全被免除責任，也有不公平、不公正之虞，也可能為企業規避法律責任留下漏洞。

由此，晚近以來，理論界關于法人刑事責任的根據，其視角開始轉換為法人自身的責任（企業組織體責任）。企業組織體責任將企業的責任建立在企業成員與企業相關聯的基礎上，企業之所以要負刑事責任，是因為“管理機構或被任命的代表人以‘機構性團體正犯形式實施的違規行為不是‘他人犯罪，而是‘自己犯罪”?！?7 〕對此，學界論證了企業刑事責任的兩個基礎：一是企業存在著“前過錯”。在經濟刑法學先驅梯德曼教授看來，企業承擔責任的真正的實質原因不在于職員的犯罪行為，而在于企業對于其應當采取必要措施以便確保符合規范之行為的自身義務的違反，即“前過錯”。這是企業承擔責任的基礎實體處罰理由。二是來自明確的法定規范，即將自然人行為的責任歸責于企業，構成要件是由立法者作為歸責規范而設立的。正因為法律的規定，進行有序組織成為一種法律義務，這種義務的承擔者是公司，而不是員工。這一組織過錯模式，回答了為什么在處罰了個體行為人以后，還要另外懲罰企業?！?8 〕易言之，企業員工的犯罪要歸咎于企業自己的犯罪，需要有兩個前提：第一，企業的員工實施了與企業有關的犯罪行為，客觀上屬于企業自己的犯罪。第二，該員工的行為可歸責于企業。如果犯罪活動系企業直接指揮實施的，員工的犯罪活動是企業意志的體現，對企業追究刑事責任則體現了責任主義原則。若企業員工實施了與企業經營活動有關的犯罪行為，盡管企業并不知曉，但企業存在著明顯的過錯，則仍應認為企業具備了歸責基礎。由于企業是否要承擔刑事責任，取決于企業自身是否存在組織和管理缺陷，與刑事合規是否十分自然地相聯系，即企業犯罪歸責路徑轉換的連接點就是看是否形成了有效的前置性合規計劃。不難發現，正是理論上關于企業刑事責任根據的新視角，為刑事合規的產生和作用奠定了基礎，即“實施適當的合規計劃將會成為一個核心的法律標準，而這種標準決定了公司犯罪行為的歸責”?！?9 〕

反思我國刑法中單位犯罪，無論是司法解釋還是相關理論，單位犯罪的刑事責任建立在傳統的個人責任基礎上，即單位犯罪的罪過是由單位的決策機關形成的，具體實施犯罪的單位成員為單位利益實施犯罪，要么得到單位的授權，要么得到單位的確認，否則單位成員為單位利益而實施的犯罪行為不能認定為單位犯罪。這種歸責原則免除了單位對預防員工犯罪行為的組織責任，即管理、監督責任，限縮了單位犯罪的范圍，為單位規避刑事責任提供了方便條件。由此，我國學者已經注意到刑法單位犯罪歸責原則的不足，提出對于法人責任的追究，應從“個人—組織”的間接模式，轉向直接追究法人的組織責任?！?0 〕筆者也認同，刑事合規的構建，離不開單位犯罪歸責原則的轉型。單位刑事責任的直接依據不單純是單位決策機構指揮員工實施犯罪，還包括單位具有“先在”的管理上過錯，在沒有有效地阻止員工的犯罪而存在“先在”過錯的情況下，單位應當承擔刑事責任。據此，“宜將刑事合規作為所有企業管理的刑事義務設定，增設企業管理過失的犯罪”。〔41 〕

（二）刑事合規與企業主管人員的刑事責任

企業的組織和管理缺陷解決了企業刑事責任的根據。但企業終究是人管理的，企業的組織過錯也是人的過錯。所以，現代刑法對企業犯罪大都采取“兩罰制”（或者“三罰制”）。當企業犯罪是由企業的主管人員直接組織、指揮或者參與犯罪，企業以及企業的組織者、積極參與者應當承擔刑事責任，這并無異議，基本上也不屬于刑事合規所討論的范圍。刑事合規關注的是，當企業員工為了企業利益實施犯罪（例如行賄）或者企業員工實施了與企業有關聯的行為（例如受賄），企業主管人員對該犯罪行為并沒有直接的參與關系，但主管人員仍需要對員工的犯罪負責，則主管人員對他人犯罪承擔刑事責任的依據是什么?；蛘哒f，合規“提出的核心問題是：在下屬官員犯了罪時，他的犯罪行為，或者公司管理機構和其他（領導）成員對監督義務的違反在多大程度上屬于公司可罰性的構成要件”?！?2 〕

1.如何認定企業主管人員的主觀罪責？美國學者認為，企業主管人員的責任是在不具備傳統的責任類型情況下的一種例外歸咎，“規定組織首腦責任的規則在某種意義上是從以雇傭關系為基礎的代理責任中獨立出來的”。〔43 〕即將企業相關人員的責任作為超越傳統歸責原則的獨立責任類型。

責任主義是大陸法系刑法教義的基石之一。如果簡單地將企業員工的故意過失作為企業和主管人員的故意過失，背離了傳統的不法與責任刑法教義。對此，大陸法系對相關企業主管人員的歸責路徑是通過發展過失犯罪的理論，論證相關企業人員的責任。在德國，將企業高管人員置于“保證人”的地位。基于現代刑法已經不斷擴張不作為犯罪義務來源的現實， “企業主首先有義務遵守適用于其行業的法律規范、經驗規律和交往習慣。他必須對其責任范圍內的危險源負責，并確保它不會對他人的法益產生危險”。〔44 〕德國《違反秩序法》第130條關于監督義務之不作為規定，如果員工（以及屬下員工）因違反了其對于所有者的義務而犯了罪，以及所有者故意或過失地不采取必要的監督措施以阻止該犯罪，那么這個企業或公司的所有者在這些情況下的行為屬于違反秩序行為。這就是說，“倘若企業被視為對于第三人的危險來源，那么企業所有者和領導者就具有了防止其員工針對第三人實施犯罪行為的保證人地位”?！?5 〕

刑事合規計劃的重要內容，就是肯定了現代公司領導人（股東、高級經理或者合規專員）保證人地位。德國刑法學家梯德曼教授“將企業視為對第三人之危險來源，則企業所有人和負責人，即有防止其員工對第三人為犯罪行為之保證人義務”。在肯定企業主管人員具有預防員工犯罪的保證人義務后，“由于沒有積極作為和故意（或者不能證實，特別是對于大企業來說），刑法上對于合規的討論一般核心上只限于對過失不作為的討論。過失不作為犯的問題（主要是假定的因果關系、企業所有人的保證人地位、謹慎注意避免后果的要求）”?！?6 〕當企業的所有人所未防止的不法行為涉及刑事犯罪時，有必要在立法上設立新的罪名，對業主科處刑罰。〔47 〕在日本，學者將刑事合規與監督過失相聯系。在監督過失的情況下，行為人的行為為他人或者自然事件造成損害提供機會或制造條件，這種機會或者條件使介入者造成損害成為可能或者至少變得更為容易。它們既可以一般地為加害者所利用，也可以是在特定條件下被加害者加以利用?！?8 〕據此，“在過失犯罪中，特別是在認定監督過失的違反注意義務的內容上（包括管理監督過失的問題），也可以將合規文化作為客觀的注意義務的內容加以理解（新過失論乃至危懼感說）”?！?9 〕國際刑法學界在相關決議中也曾建議：“當主管人員和監督人員違反了特定的監管義務，且個人存在罪責（至少是過失）時，應當確認其對雇員實施的犯罪負刑事責任。” 〔50 〕由此可見，疏虞合規管理的企業主管人員的刑事責任并沒有脫逸主觀罪責的現代刑法教義。

2.如何認定合規管理的疏虞與法益侵害結果的因果關系？具有刑法教義意義的共識是：行為與結果之間的因果關系是行為人承擔刑事責任的客觀歸責基礎。因此，在不作為的情況下，不履行注意義務的行為必須與相關的法益侵害結果存在著因果關系。管理、監督過失行為的特殊性在于，企業犯罪的法益侵害結果往往是企業員工而不是監督者、管理者直接造成的。在刑事合規的視野中，相關管理、監督者的監督、管理義務與法益侵害結果的因果關系如何確定？對此，客觀歸責理論中的假定因果關系和風險升高的理論具有實踐意義。

假定因果關系是指為了肯定一個因果關系，可以追溯到另一個因果關系，借助另外一個因果關系作判斷。刑事合規規定了企業及其主管人員預防犯罪的刑事義務，為履行這種義務而采取的合規措施能夠有效阻止員工實施相關法益侵害行為。按照假定因果關系的邏輯，如果行為人積極履行作為義務，結果就可能被回避，不至于發生法益侵害的結果。如此，企業主管人員的刑事責任并不直接源于員工實施的犯罪，而是企業管理、監督者沒有有效阻止員工的犯罪。當行為人沒有采取有效的措施防范員工的犯罪行為，則可以肯定行為人的不作為與結果之間就存在因果關系。

對眾多員工的大企業而言，將因果關系建立在如果行為人采取有效的合規措施，結果就可能回避的假定基礎上，便捷了因果關系的認定，但也容易擴張因果關系。因為即使企業采取了相關的合規措施，也難以保證不發生個別員工的犯罪行為，而發生了員工的犯罪行為，就可以反推企業既往的合規措施是無效的。可見，以結果為導向的排除所有風險的假定因果關系對企業和企業主管人員的合規管理要求過高、過嚴，有擴大刑事責任范圍之虞。相比較而言，客觀歸責中的風險升高理論對因果關系的判斷具有實際意義。風險升高理論不要求確證行為人若采取謹慎行為一定能避免結果發生，而只需高度蓋然性地證明會避免結果發生即可，在這個意義上，它是對結果回避可能性理論的弱化?！?1 〕易言之，當企業管理、監督者疏虞刑事合規的管理，客觀上就升高了員工實施法益侵害的風險。換句話說，減少了員工實施法益侵害行為的障礙，不但使員工個人實施的行為成為企業行為，決定了企業要承擔刑事責任，同時，也決定了企業的相關管理、監督者也需要對企業犯罪承擔刑事責任。

我國刑法總則并沒有直接規定管理、監督過失。但從刑法關于過失性瀆職犯罪的法條來看，這些規定實際上已經包含了監督過失的基本理論，如《刑法》第408條規定的環境監管失職罪便是監督過失的適例。最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪處罰。這在某種意義上，也體現了監督過失的精神。所以，也有指出：“不能簡單地把自然人的行為歸結為單位的行為，并以此作為單位承擔刑事責任的根據，而應從單位對于自然人違法行為的監督管理義務的違反或缺失中尋找其刑事責任的根據?！?〔52 〕對監督過失的因果關系研究，理論研究比較薄弱。基本上采取一種反推式假定因果關系邏輯推導。

（三）刑事合規與正當化事由

企業合規制度在刑法中的作用是雙向的，一方面，合規為企業設定的刑事風險管理義務，疏虞合規有可能導致刑事責任;另一方面，有效合規又擔負起出罪的任務。誠如日本學者指出：“根據將過失犯罪的本質掌握在違法性層面的學說，守法計劃可能被掌握為客觀注意義務之標準，而發生伴隨著企業活動的人身事故時，有跟正當化功能聯結的余地。” 〔53 〕或者說，“當企業完善了合規計劃，采取了不使企業活動產生犯罪行為的防治對策時，便可以將該犯罪認定為個人犯罪而非企業犯罪”。〔54 〕

在筆者看來，刑事合規與正當化事由相聯結的是教義學中的信賴原則和期待可能性理論。首先，盡管傳統上，被監督者的行為就是監督者的過失行為，監督者不得主張信賴原則而免除自身的監督過失。但正如我國學者指出，如果企業建立完美的合規制度，盡到了犯罪預防的職責，僅僅因為職員的不合規行為而追究企業自身的刑事責任，也稍有偏離責任主義的嫌疑，尤其是在企業職能分散化、體系龐雜化的當下。信賴原則的正當化機能正源于此，基于工作效率的安排，每個人都應有自己的責任領域，只要在自己的責任領域盡到了必要的管理責任、監督義務，對他人的危害行為依據信賴原則應該免除管理、監督者的責任。如果管理者、監督者履行了結果回避的風險管理義務，則阻卻管理、監督過失的成立。其次，合規管理對預防犯罪而言不是萬能的，由于社會分工越來越復雜，尤其是一些現代企業體量龐大、結構復雜，要求企業領導對企業事務事無巨細而親力親為有強人所難之嫌。事實上，“在新情況下，由行為所導致的責任風險很難預計，也很難通過合規性的措施來加以控制”?！?5 〕由此，“立法者對法人之代表的訴求，亦應只在盡了防止義務將會減少來自企業的違法風險，而非確定排除所有風險……法律亦不應強求法人之代表竭盡可能地防止所有可能的職員違法行為，以致企業無法在足夠的活動空間下追求其利益。因此，不應苛求法人之代表，適用顯然不合比例的花費，或嚴重影響企業運作功能，或破壞對于職員員工信賴的監督措施”?！?6 〕對企業犯罪的預防而言，社會所能期待的是企業是否做出符合規范的行為，如果企業和相關管理者已經努力地采取了合規措施，但公司的員工仍然犯下罪行，那么，“從規范正當化、不法、非難可能性以及進行追究的公共利益的角度，公司制裁就可以被免除”?！?7 〕此外，從客觀歸責的角度分析，同樣也能得出相同的結論。缺乏合規措施固然升高了風險，升高風險等于制造風險。相反，采取了有效的合規措施等于降低了風險，降低風險則屬于沒有制造風險，沒有制造風險，當然也就不存在刑事責任的客觀基礎。因此，事先對風險的處理是否被充分地納入合規管理，合規是否顯著地加重了員工實施犯罪的困難，是否實質性地減少了員工違反義務的可能性，是決定企業主管人員是否免責的判斷依據。〔58 〕

刑事合規作為正當化事由，不僅是理論主張，也成為不少國家的立法實踐。在意大利，根據2001年6月8日頒布第231號法令第6條的規定，如果公司能夠證明在犯罪行為發生之前業已確立旨在防止該類犯罪行為的管理體制并且該體制得以有效運行，公司可以免于承擔責任。但公司管理體制足以免除其責任的證明責任由公司來承擔。〔59 〕 在英國，《2010年賄賂罪法》第7條（2）的規定，如果商業組織能夠證明本身存在防止與之相關的個人實施賄賂行為的適當程序，則構成辯護理由，免于承擔刑事責任。〔60 〕在美國，根據司法部的起訴指南，有效的合規計劃是檢察官是否考慮對企業起訴的主要因素之一，檢察官可以根據企業實施合規計劃的情況，運用起訴便宜主義，放棄對企業的起訴。換句話說，將合規計劃的制定與實施作為考察是否對涉罪法人起訴的依據，以幫助涉罪企業建立和完善公司職業規范、守法計劃和內控機制，從而取得與刑罰相同的效果?！?1 〕

刑事合規究竟是阻卻不法的事由還是阻卻責任的事由，值得進一步分析。對此，新舊過失論的觀點并不相同。由于新過失論將過失作為違法性要素，“在過失犯罪中，特別是在認定監督過失的違反注意義務的問題上（包括管理監督過失的問題），也可以將合規文化作為客觀的注意義務的內容加以理解（新過失論乃至危懼感說）”。〔62 〕因此，在違法性階段考慮過失犯罪的本質，刑事合規阻卻的是違法性。如果將合規義務作為責任階段考慮（舊過失論），則刑事合規作為責任阻卻事由。筆者認為，單位成員為單位利益實施犯罪，由于與單位缺乏主觀上的聯系（最低程度是過失），其行為不能表征為單位行為，法益侵害的結果與單位無涉，因此，不能確定單位實施有違法性的行為。因此，在單位履行了合規義務的情況下，對單位而言，合規是作為違法阻卻事由而成立的。

（四）刑事合規與刑罰目的

任何行為的犯罪化思考，都離不開刑罰目的的正當性基礎?，F代刑法理論關于刑罰目的有報應和預防之爭。報應關注過去（已然之罪），預防著眼于未來（未然之罪），而將兩者加以調和的折中主義認為應當同時考慮這兩個目的。預防又有消極一般預防與積極一般預防之爭。傳統的消極一般預防，將刑罰目的定位于通過對特定犯罪規定刑罰來威懾具體的犯罪行為人和潛在的犯罪行為人。消極一般預防指導下的刑罰適用，強調罪刑相當的報應刑，通過對已經犯罪的人施加刑罰，起到阻遏犯罪的效果。所以，“傳統刑法理論都是針對過去的，是針對已經犯罪的行為人這種過去的維度而言的。從這個意義上說，刑法并不直接和未來相關”。〔63 〕與消極一般預防不同，當代刑法理論與實踐開始倡導積極一般預防。通過對犯罪人科處刑罰，強化被其犯罪行為所違反的規范維護法規范和社會規范的穩定。質言之，“積極的一般預防不是用高舉的棍棒相威脅，而是針對能夠做出清醒的決定，有能力在服從還是違反規范之間作出選擇的人。它不想對任何人進行威懾，無論是公眾還是受刑者。它的目的是在總體上強化民眾的‘一般的法律意識”?！?4 〕刑事合規的基礎是積極一般預防理念。〔65 〕這是因為在現代社會，新時代與信息社會、網絡社會、風險社會相伴而來，對社會整個法律體系都形成了挑戰，而對刑法的挑戰尤為嚴峻。因此，刑法制度一方面希望構建一個行為控制系統，通過刑罰震懾降低犯罪行為對社會造成的風險，從而擴大企業犯罪的范圍;另一方面又需要刑法通過正義的象征保持強有力的制度信譽，引導人們遵從刑法?！?6 〕這就是說，面對刑法制裁風險的增加，傳統的預防犯罪策略可能力所不逮，刑事合規制度“成為世界風險社會中有關法律手段新討論的組成部分”?！?7 〕對此，德國學者進一步分析認為：“‘合規這一命題根本的創新性與決定性之處部分在于視角的轉變：早期刑法的研究主要是針對過去的案例，即依據法律藝術的規則對這些已發生的案件進行刑法上的‘加工，而對合規措施的拓展研究則是朝著未來的：它是為避免刑事違法和刑事責任的措施?！?〔68 〕從功利主義的角度看，“在面臨著來自政府的處罰威脅的時候，老板的自利本能會促使他更認真地監督員工，從而在實際上將他的處罰預期傳遞給員工。這樣，使老板面臨較低的承受嚴厲處罰的可能性的執法策略，可以調動公司的內部治理資源，來限制員工對公司犯罪活動的參與”?！?9 〕由此，“如果抑制制裁的發動能夠更加有效地引導人們遵守法律，就沒有必要科處制裁;如果科處較輕的制裁就能夠達至效果，就不必硬要施加重的制裁。因為發動制裁會花費各種各樣的成本，而盡量引導經營者等自主守法才是最有效率的”?！?0 〕這也是刑事合規得以濫觴的初衷。

刑事合規通過合規鼓勵發揮積極一般預防的作用。在并合主義旗幟下，刑罰正當化根據是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性融合。是否建立并有效實施了“合規計劃”的企業，反映了預防的必要性，隨之影響預防刑的供給需要，通過刑事責任的加重或者減輕、免除，給予企業合規以壓力和動力，從制度合規逐步形成合規文化，從而實現一般預防的良性循環。例如，在奧地利，“即使是在犯罪行為發生后才被確立的合規系統也會被認為是一個具有積極意義的時候行為而產生減輕處罰的作用”?！?1 〕說到底，合規本來是公司自愿承擔的一種軟法。〔72 〕體現了預防企業犯罪的公私合作。企業“合規計劃”是一種犯罪控制和治理的“家庭模型”，其“特別的魅力在于原本屬于國家主權的管理責任轉移給了私人”，刑法模式由“對抗模式”走向“合作模式”，因此，將其視為刑法發展的風向標也不是沒有理由。

結? 語

通過以上分析可以發現，刑事合規與刑法教義并不存在無法調和的沖突，刑事合規的政策性導向也沒有超越現代刑法教義的基本歸責邏輯。理論研究需要根據刑事合規的特征，將刑事合規的基本內容與刑法教義學進行貫通。在我國，單位及主管人員對企業員工承擔的刑事責任，不應是單純的單位決策機構指使員工實施犯罪，還應包括沒有有效地阻止員工的犯罪。刑事合規與正當化事由相聯結的是信賴原則和期待可能性，在單位履行了合規義務的情況下，對單位而言，合規意味著作為違法抑或責任阻卻事由而成立。