論學校保護

姚建龍

內容摘要：學校履行教育職能并不能等同于對未成年學生的保護，恰恰相反蘊含著侵害學生權益的風險。學校教育與學校保護之間存在張力、沖突，應予以區分而不能混同。學校對未成年學生的保護義務可作安全保障義務和權益維護義務的區分，前者主要是指學校對未成年學生人身安全的保障義務，后者是指學校在實施教育管理活動中對未成年學生主體地位和平等地位的尊重及合法權益的維護，兩種類型保護義務有著重大差別不宜混同，未成年人保護法學校保護章宜進一步厘清立法思路。

關鍵詞：學校保護 未成年學生 教育法 未成年人保護法 保護義務 安全保障

中圖分類號：DF36? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2020）05-0117-130

“保護”往往與“教育、管理”并列為學校對未成年學生的義務，并用以指稱學校與未成年學生之間的法律關系。但是，保護與教育管理是否應為并列關系、學校保護義務的構成內容是什么等有關學校保護的基本問題，不僅缺乏必要的研究，更未形成應有的共識。在未成年人保護法即將修訂并擬較大幅度完善學校保護章以及教育部正在起草“未成年學生學校保護規定”的背景下，上述問題有必要予以厘清。

一、學校保護的基本問題

（一）保護與教育之間的糾結性難題

教育法中調整學校與未成年學生關系的法律主要有教育法、義務教育法和教師法，但是這三部法律僅原則性規定了學校和教師“維護受教育者的……合法權益”的義務，既從未使用“學校保護”甚至“保護”的概念，也并無關于學校對未成年學生“具體”保護義務條款的規定。關于學校保護義務的規范，肇始于專門性未成年人保護法規的制定。而回顧未成年人保護法規的立法發展過程，關于如何處理學校保護與學校教育的關系，始終是一個糾結性的難題。

1.學校保護立法的嘗試

首次使用“學校保護”一詞，并明確規定學校對未成年學生保護義務的法規是1987年由上海市人大制定的《上海市青少年保護條例》。作為我國第一部專門性保護未成年人的法規，其起草之初的名稱是教育保護條例。在論證過程中，修改為保護條例，其原因是多數人認為“保護包含了教育的意思，所以名稱不必加冠教育兩字”。〔1 〕這個條例將青少年的年齡界定為“六周歲至不滿十八周歲的未成年人”， 〔2 〕將學齡前兒童排除在保護的對象范圍之外，還將“主管機關”青少年保護委員會的辦公室依托教育局設置。因為立法者認為“絕大多數保護對象都在教育局管轄范圍內，他們最了解這些人的情況”。〔3 〕

除了條例保護的對象與學校教育對象重合、主管機構依托教育部門設置外，這一條例首次在法規中專設了“學校保護章”，并且在該章具體條文的設計上并未區分學校保護與學校教育，而是認為兩者之間具有一致性。條例起草者認為：“學校保護是通過學校的課程設置和開展各項教育活動，全面地、系統地貫徹國家的教育方針來實現的。學校保護的根本目的，是為了促進學生在德智體美勞諸方面生動活潑地發展，成為有理想、有道德、有文化、有紀律的一代新人，為社會主義現代化建設培養大批合格人才。” 〔4 〕 這一條例的學校保護章共7個條文，主要規定了學校保護的指導思想、全面關心學生的身心健康、提供必要的生活指導、尊重學生人格、對后進學生和特殊學生進行保護、建立家訪制度等幾個方面的內容。從條文的具體內容來看，更似對學校和教師在教育方式方法上的提示。

盡管第一部青少年法規的制定產生了積極的影響和效果，但這部法規將學校教育職能的履行等同于學校保護義務的履行，也留下了未成年人法規關于學校保護立法空間何在的疑慮。

2.學校保護立法的發展

上海市青少年保護條例對國家未成年人保護專門立法產生了重大的影響。1991年，全國人大通過了未成年人保護法。這部全國性未成年人專門法同樣設置了“學校保護章”，也以7個條文規定了學校保護未成年人的義務，其主要內容包括全面貫徹國家的教育方針、保護未成學生的受教育權、保護未成年學生和兒童的人身權、工讀學校和幼兒教育等。盡管1991年未成年人保護法的起草者已經認識到學校保護屬于“專門保護”， 〔5 〕但是總體仍延續了1987年《上海市青少年保護條例》將學校教育職能與保護義務不加區分的立法思路。不過，未成年人保護法“學校保護章”已經在強調教育教學設施、集體活動安全的同時，開始側重于通過對教育權的規制來體現對未成年學生的保護，例如規定不得歧視品行有缺點學習有困難的學生（第13條）、不得隨意開除未成年學生（第14條）、不得體罰或變相體罰和侮辱人格尊嚴（第16條），盡管這些禁止性條款并未配置相應的實質性法律責任。

相對1991年未成年人保護法的重大進步是：2006年修訂未成年人保護法時明確提出了“學校是教育、培養未成年人的基地，不僅要履行對未成年人的教育職能，還要依法承擔對未成年人的保護義務”的修法思路， 〔6 〕即開始提出要將學校的教育職能與保護義務區別對待，未成年人保護法應主要規定學校的保護義務而非教育職能。同時，這次修法還注意到教育法“對于學校的設置及職責、教師的權利和義務、未成年人受教育權的保障等作出了比較明確的規定”。因此，這次修訂采取的是“問題導向”的方式，“根據未成年人保護法的特點和當前學校保護中面臨的突出問題”主要增加了四個方面的內容。〔7 〕不過，盡管這次修法的立法思路更加清晰，但是就學校保護章修改的實際內容來看，雖然強化了對未成年學生身心健康、人身安全的保障，但是對于學校保護的構成內容仍然欠缺清晰的認識，對于學校教育職能與學校保護義務仍未能合理地加以區分。學校保護專章立法的內在邏輯關系與基本法理，仍然是模糊的。

3.未成年人保護法修訂草案

2019年10月，全國人大公布了未成年人保護法修訂草案。該草案說明解釋了本次學校保護章修訂思路：“修訂草案從教書育人和安全保障兩個角度規定學校、幼兒園的保護義務。‘教書育人方面主要是完善了學校、幼兒園的教育、保育職責;‘安全保障方面主要規定了校園安全的保障機制以及突發事件的處置措施，增加了學生欺凌及校園性侵的防控與處置措施。”

令人費解的是，就立法思路而言，本次修訂草案將“教書育人”與“安全保障”并列為學校保護的內涵，并未能延續2006年未成年人保護法將學校教育職能與學校保護義務區分、教育法與未成年人保護法區別的思路，而是倒退回1991年未成年人保護法混淆教育與保護的關系的階段，在修法思路上竟然將“教書育人”也視為學校保護。這樣的修法思路令人費解，進而難以明晰該章的立法和修訂重心。〔8 〕

從草案擬修訂的具體條文內容來看，修訂者認為在“教書育人”方面“主要是完善了學校、幼兒園的教育、保育職責;“安全保障”方面主要規定了校園安全的保障機制以及突發事件的處置措施，增加了學生欺凌及校園性侵的防控與處置措施”。〔9 〕然而，審視修訂草案的學校保護章，就“教書育人”的規定顯然不如義務教育法等教育法規明確，就“安全保障”而言又不如中小學幼兒園安全管理辦法等學校安全法規系統。顯然，如果按照修訂草案說明的解釋，學校保護章的修訂是令人疑惑的。

早在1990年6月，國務院法制局曾經邀請專家學者對于《關于<未成年人保護法（草案）>與現行或即將頒布的法律、法規重復或不一致的情況》進行研討，邀請函竟附上了這樣一句話：“制定一部57條的法律，有38條與現行其他法律重復，制定這樣的法律有何意義？” 〔10 〕就未成年人保護法學校保護章而言，由于其與教育法一樣，在“形式上”調整的都是學校與學生（受教育者）之間的法律關系，如果“實質上”也沒有區別，那么這樣一個曾經在1990年就提出的“有何意義”的質問，即便在今天也并不會因為未成年人保護法已經出臺和施行了30年而停止。在未成年人保護法再次修訂的背景下，也仍亟待在學理上進行回答。

（二）“學校”界定的分歧

如何理解未成年人保護法“學校保護章”中的“學校”，存在著責任主體說與成長空間說的對立。責任主體說認為“學校保護”即“學校的保護”。這種觀點認為，未成年人保護法是按照未成年人保護責任主體的邏輯來組織法典的結構，學校保護章是與家庭保護、社會保護、司法保護并列的四大保護之一。“學校保護章”規定的是學校對未成年學生的保護義務，也只應規定學校對未成年學生的保護義務。成長空間說認為，“學校保護”是指“在學校的保護”或者更準確的說是“校園保護”，即認為“學校”是與“家庭”“社會”“網絡”并列的未成年人主要成長空間之一。〔11 〕校園也包括校內及合理輻射地域范圍，具體包括與校園秩序和師生安全密切性格的校園周邊地區、學校教育管理活動延伸至校外的空間、學校保護責任與家長監護責任轉移的過渡地區。〔12 〕校園合理輻射地域范圍屬于未成年人的學校成長空間，也應納入“學校保護”立法的規制之中。因此，未成年人保護法學校保護章除了應該主要規定學校對未成年學生的保護義務外，還可以規定對在校未成年學生負有保護責任的其他主體的保護義務，特別是明確和厘清監護人、教育行政部門、公安司法機關等學校保護最直接相關主體的責任，建立完善的學校保護體系。

“成長空間說”目前主要是筆者的主張，但尚未被未成年人保護法立法者所接受。從未成年人保護法的制定及2006年修訂和2019年修訂草案來看，仍然堅持的是責任主體說。在這三個版本的未成年人保護法中，學校保護章僅規定了學校（含教師）對未成年學生的保護義務。筆者認為，“成長空間說”的采納已經具有可行性。2019年未成年人保護法修訂草案在法典結構上作了重大的調整，在家庭保護、學校保護、社會保護、司法保護這四大保護的基礎上新增加了網絡保護和政府保護兩個專章。“網絡空間泥沙俱下，各類信息良莠不齊，對于心理、生理尚未成熟的未成年人群體也造成了許多不利影響”，故引入網絡保護十分必要。〔13 〕但這一法典機構的修改，動搖了“責任主體說”的法理基礎。從“責任主體說”出發，家庭保護、學校保護、社會保護、司法保護四大保護保持了法典結構的協調性和邏輯性。但是，增加網絡保護后，打破了“責任主體說”的立法邏輯。家庭保護以家長為保護責任主體，學校保護以學校為保護責任主體，社會保護以社會為保護責任主體，司法保護以司法機關為保護責任主體，但是網絡保護無法解釋為以“網絡本身”為責任主體，而只能理解為未成年人“成長空間”。在筆者看來，這為學校“成長空間說”的接受提供了可能性。

“成長空間說”的采納更有其合理性：其一，可以將目前分散在各章之中有關學校安全的條款 〔14 〕集中于學校保護章，邏輯上更合理，也有利于建立完善的學校保護體系。其二，基于“責任主體說”，未成年人保護法學校保護章僅規定學校對未成年學生的保護義務，其最大的弊端是容易導致將保護未成年學生曲解為僅僅是學校的法定義務，不當加大學校安全的責任和壓力。而“成長空間說”則可以合理區分和規范不同主體對未成年學生的保護義務，特別是區分學校與監護人、學校與政府、學校與社會、學校與司法機關的未成年學生保護義務，既有利于形成合力共同保護未成年學生，也有利于糾紛的解決和責任的劃分。近些年來，學校安全壓力日益加大，“校鬧”等不正常現象對學校秩序造成了很大的影響和沖擊，與未成年人保護法學校保護章僅規定了學校單一保護義務的弊端有著重大的關聯性。其三，學校是未成年人最主要的成長空間，學校安全也是全社會最關注的問題。按照“成長空間說”修訂未成年人保護法學校保護章也是對長期以來制定學校安全法呼吁的積極回應。

當然，需要說明的是，如何根據“成長空間說”系統完善未成年人保護法學校保護章并非本文的研究重心。因為，試圖讓立法者在對學校保護義務的理解還存在偏差的情況下接受“成長空間說”，也許的確太過理想了。但顯然，“成長空間說”對于準確理解學校對未成年學生的保護義務仍是重要的理論前提。

（三）作為未成年人保護責任主體的學校

然而，從實然的角度看，目前所謂學校保護仍然是指“學校”對未成年學生進行的專門保護，這也是本文所研究的“學校保護”。作為保護責任主體的當然解釋，學校保護也包括了“教師”的保護。根據教育法第17條第1款“國家實行學前教育、初等教育、中等教育、高等教育的學校教育制度”的規定，學校的范圍包括未成年人接受學前教育、初等教育、中等教育、高等教育 〔15 〕的各級各類學校，主要是指幼兒園、中小學、中等職業學校及其他中等及以下全日制學歷教育機構。

回顧未成年人保護法學校保護章的立法和修訂過程，對“學校”呈現出逐步擴大解釋的傾向。2006年修訂未成年人保護法時，在“學校”“幼兒園”的基礎上增加了“托兒所”。2019年未成年人保護法修訂草案則更進一步增加了第36條，規定“嬰幼兒照護服務機構、校外教育培訓機構、校外托管機構等應當參照本章有關規定，根據不同年齡未成年人的成長特點和規律，做好未成年人安全保障工作”。對學校進行擴大解釋以及擴大未成年人保護法學校保護章參照適用的范圍，有利于加強對未成年人的保護，但仍應注意此類機構與通常意義上的學校，特別是中小學幼兒園對于未成年學生保護義務的差異性。〔16 〕

未成年人就讀的學校有其特殊性，主要體現在以下幾個方面：一是由于未成年學生或為無民事行為能力人或為限制民事行為能力人，因此相對而言需要對未成年學生承擔更多的保護義務。二是主流觀點認為學校對未成年學生不承擔監護責任， 〔17 〕“故監護人將未成年學生送至學校學習 ，其監護職責并未轉移給學校;學校也不因接受未成年學生到校學習 ，就自然而然地承擔起對該學生的監護職責”。〔18 〕但學校對未成年學生負有保護義務，而法定監護人對未成年學生的監護責任中也包括保護義務，因此存在學校與監護人之間在保護義務與保護責任上的界分問題，這也是家校糾紛產生的主要原因。三是未成年人所就讀的學校主要為義務教育階段學校或者學期教育階段的幼兒園，具有較顯著的公益性和兒童福利性質，這類學校具有代國家履行國家監護職責的性質。學校的這些特點對學校保護義務的設定、履行和承擔，不可避免地會產生較大的影響。〔19 〕

（四）學校保護的對象

學校保護的對象是未成年學生。狹義的學生以具有學籍身份為標準，廣義的學生則以是否與學校之間存在事實上的教育關系為標準。與學校的擴大解釋傾向一致的是：目前對于未成年學生的解釋也出現了擴大的傾向，不僅是指在幼兒園、中小學、中等職業學校及其他中等及以下全日制學歷教育機構就讀的未成年人，而且還包括在嬰幼兒照護服務機構照護以及在社會教育機構中參與教育培訓的未成年人。對于學校和未成年學生的擴大解釋有其合理性，但也應當認識到這種解釋不宜超出學校及學生的基本內容。教育法調整的教育法律關系有其特殊性，未成年人保護法也不僅有學校保護專章，還有社會保護專章，不能忽視教育法的特殊性，也不能模糊學校保護與社會保護的界限。

與學校的特殊性一致，未成年學生也具有不同于成年學生的特殊性。首先，未成年學生除了學生身份外，還具有未成年人的身份，屬于限制民事行為能力或者無民事行為能力人，受到未成年人保護法的專門保護。其次，未成年學生既在學校的教育、管理和保護之下，同時也在監護人的監護之下，存在學校責任與監護人責任的界分問題。再次，根據國家親權理論， 〔20 〕國家是未成年人的最終監護人，對未成年學生負有國家監護責任。從學校保護的角度看，也即國家對未成年學生的安全負有托底保障責任。〔21 〕

（五）學校保護義務 〔22 〕的構成

對學校保護義務予以相對系統規定的是未成年人保護法學校保護章，但校車安全管理條例、幼兒園管理條例、學校衛生工作條例等教育行政法規以及中小學幼兒園安全管理辦法、學生傷害事故處理辦法等教育部部門規章中也分散規定了諸多學校保護對未成年學生的保護義務。

梳理上述法律法規特別是未成年人保護法關于學校保護義務的具體規定，可將學校對未成年學生的保護義務分為狹義和廣義。狹義的學校保護義務即“安全保障義務”，所謂安全保障主要是指防止未成年學生在校內及學校組織的教育活動中受到傷害，其保障重心是未成年學生的人身安全。廣義的學校保護義務則還包括對學校教育權的規范和限制，具體體現為學校在教育管理中尊重學生的平等地位，根據未成年人最大利益原則保障學生的各項合法權利，即“權利維護義務”。

從現有研究來看，盡管都主張學校對未成年學生具有保護義務，但是對于保護義務的具體構成內容尚缺乏系統和深入的分析，并且存在兩個明顯的問題：一是未能合理界分學校保護的邊界而存在無限擴大學校保護義務內容的傾向;二是模糊了教育與保護的關系，沒有認識到兩者之間的張力。就已公布的未成年人保護法修訂草案對于學校保護章的修訂思路而言，也存在上述問題。

下文將詳細分析學校的安全保障義務和權益維護義務的內涵和外延，以對完善未成年人保護法學校保護章的立法內容能夠有所裨益。

二、關于學校的安全保障義務

保障未成年學生在校時免受各種形式的傷害特別是人身傷害，是學校保護的題中應有之義，也是對學校保護義務內涵的通常理解。近些年來，一些侵害未成年學生惡性事件所引發的對學校保護的關注與強調，也主要是針對學校的安全保障義務。

（一）安全保障義務的界定

安全保障義務是指學校作為學校的管理運行者，在為進入學校的未成年學生提供教育服務時而依法承擔的保障其人身、財產安全的義務。基于未成年學生的特點，學校安全保障義務主要是指對未成學生的人身安全保障義務。

未成年人保護有狹義說與廣義說的區分， 〔23 〕就學校保護而言，也可以從廣義和狹義的角度進行理解。在未成年人保護包括學校保護研究中，通常是從狹義的角度理解“保護”，側重的是將“保護”界定為防止未成年學生遭受各種形式的傷害，特別是針對人身的各種傷害。這一理解比較接近“保護”一詞“盡力照顧，使不受損害” 〔24 〕的字面內涵。在一般意義上，談到學校保護通常也會與未成年學生安全保障等同起來。

安全保障義務是學校保護義務的底線內容，也是家長和社會最為關注的事項。從未成年人保護法學校保護章以及教育法規對學校安全的規定的變遷來看，具有日漸明晰和凸顯學校對未成年學生安全保障義務的特點。以未成年人保護法學校保護章立法為例，1991年制定時該章7個條文中僅有2個條文分別規定了學校設施（第16條）及集體活動（第17條）的安全保障義務。2006年該法修改時對于學校安全保障義務增加了三個方面的內容，包括在第22條新增學校（包括幼兒園、托兒所）應當建立安全制度、第23條新增學校應制定對突發事件的預案、第24條增加了學校對未成年學生人身傷害事故的及時報告義務。2019年未成年人保護法修訂草案，則擬進一步增加學校對學生欺凌及校園性侵防控的義務。

學校安全保障義務的來源不宜以單一理論進行解釋，上述理論從多角度對學校的安全保障義務進行了闡釋，對于認識學校安全保障義務均不無啟發。

（四）安全保障義務的“職能化”

前述理論解釋有一個共同特點，即都是將學校視為參與民事活動的主體之一，側重從侵權行為法或者合同法角度分析學校安全保障義務的法理依據。但是，未成年學生就讀的學校具有不同于從事住宿、餐飲、娛樂、金融等經營活動及其他社會活動的民事主體的特殊性。例如，幼兒園提供的學前教育服務也被認為具有兒童福利供給性質。中小學，特別是小學和初級中學從事的義務教育活動是法律明確規定的“國家必須予以保障的公益性事業”（義務教育法第2條），未成年人就讀的其他以財政性經費、捐贈資產舉辦或者參與舉辦的學校及其他類型學校也“不得設立為營利性組織”（教育法第26條），即便是民辦學校也是“公益性事業，是社會主義教育事業的組成部分”（民辦教育促進法第3條），民辦教育工作也由教育行政部門主管（民辦教育促進法第8條）。

可見，未成年學生所就讀的中小學幼兒園等學校具有公立為主、公益性質與兒童福利特點。基于上述特點，學校安全保障義務的履行也不只是被視為學校作為民事主體的義務。例如，義務教育法第23條規定：“各級人民政府及其有關部門依法維護學校周邊秩序，保護學生、教師、學校的合法權益，為學校提供安全保障。”習近平總書記在2018年全國教育大會上強調：“辦好教育事業，家庭、學校、政府、社會都有責任。各級黨委和政府要為學校辦學安全托底，解決學校后顧之憂。”師生人身安全屬于黨委和政府托底保障的首要安全需求。一個有意思的現象是，學校安全形勢的嚴峻化對政府為學校提供安全保障提出了越來越高的要求，而政府對這種壓力的回應則是更多地體現為通過提要求、壓責任等方式傳導給學校，學校安全保障義務也因此日益呈現出行政“職能化”的趨向。近些年來，這種學校安全保障義務“職能化”趨向至少表現在以下幾個方面：

一是國家和教育行政部門頻繁以文件、規章、行政法規對學校保障未成年學生安全提出要求。例如，因為海南萬寧校長帶小學生開房案的影響，教育部、公安部、團中央、全國婦聯專門于2013年聯合下發了關于做好預防少年兒童遭受性侵工作的意見。因為齊某強奸、猥褻兒童案的影響，最高人民檢察院向教育部制發“一號檢察建議”，教育部隨即下發關于進一步加強中小學（幼兒園）預防性侵害學生工作的通知、教師職業行為十項準則。再如，針對近些年來校園欺凌熱點，2016年國務院教育督導委員會辦公室下發了關于防治中小學生欺凌和暴力的指導意見，隨后教育部又聯合多部門下發了關于防治中小學生欺凌和暴力的指導意見、加強中小學生欺凌綜合治理方案等多個文件，強調學校對校園欺凌的防治義務。2017年，國務院辦公廳下發了關于加強中小學幼兒園安全風險防控體系建設的意見，對學校安全風險防控提出了系統性的要求。

二是日益重視和強化學校安全保障義務的責任追究機制，而不僅僅是將學校視為民事主體適用侵權與合同糾紛規則來處理相關事故。“應對校園欺凌，提高教職員工的責任意識、建構相應的責任機制是不可或缺的一環。” 〔31 〕以近年來廣受社會關注的校園欺凌的防治為例，關于防治中小學生欺凌和暴力的指導意見就明確規定：“校長是學校防治學生欺凌和暴力的第一責任人，分管法治教育副校長和班主任是直接責任人。”加強中小學生欺凌綜合治理方案更進一步要求：“建立問責處理機制……對職責落實不到位、學生欺凌問題突出的地區和單位通過通報、約談、掛牌督辦、實施一票否決權制等方式進行綜治領導責任追究。學生欺凌事件中存在失職瀆職行為，因違紀違法應當承擔責任的，給予黨紀政紀處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

三是以“一號檢察建議”為標志，學校安全保障義務正式被納入了檢察機關法律監督的對象。2018年10月，最高人民檢察院在辦案和調研的基礎上向教育部發出中華人民共和國最高人民檢察院檢察建議書（高檢建〔2018〕1號），建議教育部積極推動幼兒園、中小學校園安全建設，有效預防和減少教職員工性侵害幼兒園兒童、中小學學生違法犯罪發生。“在各類刑事案件中，針對未成年人的犯罪總是最令人痛恨的，其中對未成年人實施的性侵犯罪更是挑戰了人類的良知和底線。” 〔32 〕這是最高人民檢察院歷史上首次制發關于社會治理的檢察建議書，因此被稱為“一號檢察建議”。發給教育行政部門的“一號檢察建議”產生了廣泛而深遠的影響，其中所帶來的最大變化是，學校安全保障義務從此不再僅僅是教育行政部門對學校的督導職責，而且也正式被納入了檢察機關未檢部門監督的對象范圍。例如，2019年4月，最高人民檢察院與教育部聯合成立了督導組赴各地實地督導“一號檢察建議”落實情況，對隨機選中的學校進行突擊走訪。各地檢察機關也通過“針對校園管理漏洞發出檢察建議”“檢察官擔任法治副校長”“檢察官送法進校園”等方式對學校而不僅是教育行政部履行安全保障義務的情況進行法律監督。〔33 〕

學校安全保障義務的“職能化”，也使學校保護義務與學校的教育、管理職能具有性質的相同性。從這個角度看，主流觀點將“保護”與“教育、管理”并列視為學校與未成年學生的法律關系，有其一定的合理性。

三、關于學校的權益維護義務

安全保障義務雖是學校保護義務的核心構成內容但絕非全部，教育法規及未成年人保護法還對學校課以了保障未成年學生合法權益的義務，這種權益維護義務與安全保障義務存在著重大的區別。在倡導未成年學生主體地位和平等地位的現代教育理念興起的背景下，明確提出學校負有對未成年學生的權益維護義務并強調其與安全保障義務的區分，有著特殊的意義和價值。

（一）權益維護義務的界定

關于學校教育與學校保護的關系，存在“合一說”與“區分說”的分歧。“合一說”認為，學校履行教育（含管理）職能就是在對未成年學生進行保護，這種觀點的特點是將學校教育職能與保護義務混同，沒有認識到學校教育管理活動所實際包含的侵犯未成年學生權益的風險。

1987年《上海市青少年保護條例》首次探索將學校保護專章立法時，就明確主張教育即保護、保護也是教育的“合一說”。該條例不僅在立法過程中一度以“教育保護條例”命名，而且還將條例的保護對象以學齡（6周歲）為年齡起點，并將“青少年保護委員會”依托教育行政部門設置，學校保護章中條款也多為對教育方式方法的提示，可謂充分體現了“合一說”。1991年未成年人保護法在處理學校教育與學校保護的關系上，基本吸收了上海市青少年保護條例的“合一說”立場。該法學校保護章不僅包括了“學校應當全面貫徹國家的教育方針，對未成年學生進行德育、智育、體育、美育、勞動教育以及社會生活指導和青春期教育”（第13條第1款），“學校應當根據未成年學生身心發展的特點，對他們進行社會生活指導、心理健康輔導和青春期教育”（第19條）這類本應屬于教育法規規定的內容，還包括了因為缺乏立法而“勉強”放入的有關工讀學校（專門教育）的條款（第18條）。2006年修訂未成年人保護法時，雖然修法者意識到了應當區分學校教育職能與保護義務，但遺憾的是并未能在修法時真正貫徹，甚至還予以了強化。例如，為了進一步彌補國家缺乏對專門教育立法的不足，這次修法不但沒有糾正1991年未成年人保護法的誤區，反而增加了兩款（第25條第1、2款）有關專門教育收生程序與政府應保障專門學校辦學條件的內容。2019年未成年人保護法修訂草案，又在修訂思路上明確回到了“合一說”的立場， 〔34 〕在具體條文修訂時還在學校保護章中進一步添加有關學校教育一般規定的內容。

筆者主張“區分說”，其基本觀點是認為學校教育并不能等同于學校保護，而且兩者之間還存在著內在緊張關系。盡管學校保護的主體與學校教育相同，但兩者之間存在著重大差異。“教育”是學校的基本職能，在行使教育職能的過程中學校應當履行保護未成年學生的義務，但是行使教育職能、開展教育活動本身并不意味著就是在對未成年學生進行保護。恰恰相反，在“區分說”看來，學校教育職能的行使蘊含著壓制甚至不當侵犯學生合法權益的重大風險。需要說明的是，此處所稱的學校教育職能與保護義務的這種內在緊張關系，并非從學校安全保障義務角度所指的教育活動（如體育）對未成年學生人身安全的風險，而是指學校作為教育實施主體相對作為受教育者的未成年學生所具有的強勢地位、管理權力所蘊含的侵犯未成年學生合法權益的風險。教育法第44條規定：受教育者應當履行遵守學生行為規范、尊敬師長的義務，遵守學校管理制度的義務。在封閉的校園之內，學校（包括教師）有如“利維坦”，學校以教育之名對未成年學生享有廣泛的教育和管理的權力，包括基本沒有救濟途徑的處分和懲戒學生的權力，缺乏自我保護能力且作為“受教育者”的未成年學生處于絕對弱勢者的地位。學校在教育職能的行使過程中所蘊含的壓制甚至侵犯未成年學生合法權益的風險，是客觀而現實的。

教育法第30條明確規定，學校應當履行維護受教育者的合法權益的義務。盡管這一法律規定也往往被視為學校對未成年學生保護義務的法律根據，但是，通說并未從對學校教育權規范和限制的角度理解該條文所確立的學校對未成年學生的保護義務。筆者認為，教育法所規定的學校履行維護受教育者的合法權益的義務，是基于學校對受教育者主體地位而提出的，是對教育權行使的規范性要求。就學校保護而言，這樣一種保護義務并不同于側重人身權保障的安全保障義務，可以根據教育法第30條的表述將其概稱為“權益維護義務”。

學校權益維護義務是現代教育理念的體現，也是對傳統教育模式的修正。維護的基本內涵是“維持保護，使免于遭受破壞”。〔35 〕學校的權益維護義務，強調的是學校對未成年學生主體地位的尊重、對未成年學生權利的尊重。這一義務要求學校不得以教育管理之名，對未成年學生作為公民所應當享有的各項合法權益進行不當的減損甚至剝奪。學校權益維護義務是以對未成年學生主體地位的強調、未成年學生與學校平等地位的倡導為理論基礎的，是現代教育理念的要求和體現，但顯然也與學校教育職能的行使之間存在著張力甚至激烈的沖突，更存在著理解的分歧和界定的模糊地帶。如果學校違背對未成年學生的權益維護義務，無法也不宜對學校課以與違背安全保障義務同樣的法律責任。正因為如此，學校對未成年學生的權益維護義務的具體內容和責任形式，應當盡可能由法律予以提示或明確。遺憾的是，相對學校的安全保障義務，現行教育法規和未成年人保護法對學校權益維護義務的規定不僅條款不多，而且還缺乏法律責任和救濟條款。“受教育者較難以教育法作為直接依據，通過法律途徑維護自身權益”， 〔36 〕并且，“當前的教育法學界將分析視角主要集中于學校與教師，相對而言較為缺乏以學生為導向的系統研究。尤其是關于法律地位的研究，更是如此”。〔37 〕

（二）權益維護義務的內容

根據學校在教育職能履行過程中最易忽視或侵犯未成年學生權益的情形，義務教育法、未成年人保護法等法律、行政法規和部門規章，以規范和限制教育權的方式對學校權益維護義務作出了一定要求，主要涉及未成年學生的以下幾種權利：一是受教育權。針對學校易侵犯女子、品行有缺點學生、學習有困難學生、殘疾學生等特殊學生教育權的情況，法律法規特別對學校維護特殊學生受教育權的義務予以了強調。例如，教育法第37條第2款、義務教育法第19條第2款、殘疾人教育條例第7條、未成年人保護法第18條等。二是休息娛樂權。針對目前中小學學業負擔過重，容易侵犯未成年學生休息娛樂權的情況，未成年學生的休息娛樂權也是學校權益維護義務的重點。如未成年人保護法第20條、義務教育法第37條等的規定。三是人格權。能否維護未成年學生的人格權是檢驗學校是否尊重學生主體地位與平等地位的標尺，侵犯未成年學生人格權也是學校教師易發的侵權行為，為此義務教育法未成年人保護法等均對學校教師維護未成年學生人格權進行了明確規范，并同時對教師體罰、變相體罰未成年學生的行為進行了明確禁止。如義務教育法第29條第2款、未成年人保護法第21條、幼兒園管理條例第17條等。四是財產權。針對實踐中一些教師和學校以教育之名向未成年學生謀取經濟利益的情況，義務教育法第25條等明確禁止學校違反國家規定向學生收取費用和謀取利益。

對于學校在教育管理活動中容易忽視或者侵犯的未成年學生的其他重要權益，例如隱私權、參與權、知識產權等，目前無論是教育法規還是未成年人保護法學校保護章，均尚未能夠引起足夠的重視，這種狀況亟待改變。例如，因為學校侵犯未成年學生隱私權而引發的惡性事件常見多發，對于學校維護未成年學生隱私權的義務應當予以專門規定和明確。再如，近些來未成年學生攜帶手機、平板電腦等貴重物品進入校園與學校教育、管理之間的沖突日益激烈，關于學校對未成年學生財產權的維護義務也宜進一步規范。還如，學校侵犯學生在校期間完成的作文、繪畫、書法、攝影作品、創造發明等作品隨意進行匯編、出版或者使用情況也較普遍，在日益強調知識產權保護的今天，也有必要對學校提出依法維護學生知識產權的要求。這些行為可能為學校內部規章所許可，但在國家法治化過程中，學校的內部管理也應邁入正軌。〔38 〕此外，尊重未成年學生主體地位和平等地位，必然要求學校尊重和維護學生的參與權，而對未成年學生這項重要權利的尊重還主要體現在政策性文件而非法律之中。

在筆者看來，隨著我國中小學幼兒園教育理念的日益現代化，將會逐漸發現未成年學生權利的現象。在傳統教育模式下被忽視、壓制的未成年學生權利，將會漸漸地在學校的教育管理中被發現和得到尊重。當然，這將是一個長期的過程，也必然伴隨著爭議和沖突。筆者強調學校教育與學校保護的區別，提出學校的權益維護義務并將其與學校的安全保障義務并列為學校保護義務的構成內容，正是為了促進未成年學生權利的發現和尊重。

（三）權益維護義務的法理

權益維護義務首先來自法律的明確規定。教育法第30條第3款規定，學校及其他教育機構應當履行：“維護受教育者……的合法權益。”權益維護義務更主要來自于現代教育理念對于學生主體地位的提升及對學生與學校平等地位的倡導，這一點中外皆同。

早期關于學校與學生法律關系的觀點，都強調的是學校的絕對權力地位。學校僅對學生負有安全保障義務，而并無權益維護義務。學校可以教育管理之名，對學生的權利進行限制甚至剝奪，而且這種限制和剝奪通常并無救濟途徑。例如，美國教育法曾經一度承認代替父母理論和特權理論，承認學校可以在父母所能行使權利的范圍之內管理學生。〔39 〕但隨著教育民主化運動發展，在聯邦一系列判決中，美國教育法開始認為學校并非具有無限的權力來管理和教育學生，教育管理權的行使要受到學生權利的制約。例如，1961年美國“狄克遜訴阿拉巴馬州教育委員會”案中，聯邦第五上訴法院判決認為，學校并非具有無限的權力來管理和教育學生，學生仍有一定的人權和公民權，這些權利并未在其進入學校時被放棄。〔40 〕

再如，日本教育法理論也存在公法特別權力關系論和教育契約關系論的對立。前者主張學校的權力至上、行政權優先，后者則強調學校與學生之間是對等的平等關系，教育管理權的行使要尊重學生的權利。公法特別權力關系論顯然是與現代法治主義、民主主義相悖的，在日本這種理論已經被主張強調學校與學生之間平等的教育契約關系論所替代，學校在行使教育管理權時也應尊重和維護學生的權利。〔41 〕

在我國，也曾經一度承認學校對于未成年學生的絕對教育管理權，此還被視為傳統儒家文化、尊師重教文化的重要組成部分。即便是在今天，在看待學校與未成年學生的法律關系上，主流觀點仍然主張教育管理與保護不區分的“教育、管理、保護說”。這種觀點的特點是認為對學生的教育管理即保護，否認或者模糊教育管理與學生權利之間的緊張關系。不過，隨著觀念的革新和國家教育政策的調整，近些年來我國開始日益重視尊重和維護學生權利，提倡學生與學校、教師之間屬于平等法律關系。例如，全面推進依法治校實施綱要就明確提出，要“大力弘揚平等意識，在體制和制度上落實和體現師生平等……的理念”。這樣一種教育理念可以概稱為“平權說”，其特點是主張不應將未成年學生單純視為教育管理的對象，而是要尊重學生的主體地位、平等地位和合法權益。“高度凸顯學生的公民主體性，顯然有助于進一步抵制教育領域中針對學生的各種歧視現象。” 〔42 〕盡管“平權說”在現階段還主要處在觀念倡導階段，但已經開始對教育政策和實踐產生重要的影響。教育部在近期制定中的未成年學生學校保護規定（草案）顯著強調了學校的權益維護義務，可以說已經在很大程度上接受了“平權說”。

需要指出的是，“平權說”又可以分為“絕對的平權說”和“相對的平權說”。前者主張未成年學生與學校和教師的絕對平等，后者主張仍應尊重教育的規律和未成年學生身心發育尚不純熟的特點，強調的是學校（包括教師）在行使教育管理權的過程中應當避免不必要的扣減和剝奪未成年學生的權利。所謂平等是指法律地位的平等而非否認教育規律的絕對平等。絕對平權說對未成年學生權利的維護走向了另一個極端，未能兼顧教育的規律和特點。相對平權說強調的是對學校教育管理權的限制和規范，是一種理性和可操作的理論，也是筆者的主張。

（四）權益維護義務的“契約化”

學校權益維護義務主要體現為對學校教育管理權的規范和限制，其以承認和提倡未成年學生的主體地位、與學校的平等法律地位為前提。學校權益維護義務深受教育契約關系理論的影響，在教育契約關系理論看來，學生入學并未作出放棄合法權益的承諾。教育契約關系理論主張，學校在行使教育權時不應未經許可剝奪或者限制學生的權利，在作出涉及學生權益事項的決定時，仍應當征求學生及其監護人的意見和同意，即仍應遵循契約自由原則對契約之內容加以約定。

近些年來，這樣一種觀點已經開始影響學校的運作，也使學校的權益維護義務呈現出契約化的趨向，即越來越強調通過契約、協商的方式對教育權進行限制和規范：

一是學生不再只是被視為單純的受教育者，而是開始要求尊重其自我管理和參與學校治理的權利。例如，全面推進依法治校實施綱要要求，對于學校的章程或者其他關系學生權益的重要規則制度，要遵循民主、公開的程序，保證學生的意見得到充分表達，合理訴求和合法權益得到充分體現。再如，義務教育學校管理標準也要求：“健全和完善家長委員會制度，建立家長學校，設立學校開放日，提高家長在學校治理中的參與度，形成育人合力。”在這樣一種充分表達、充分博弈的過程中，我們才能創造出面向未來的教育，才能培育出引領未來的學生。〔43 〕

二是對于涉及學生利益的決定，開始要求學校尊重未成年學生及其家長的自主選擇和決定。例如，全面推進依法治校實施綱要即提出“學校實施直接涉及學生個體利益的活動，一般應當由學校或者教師提出建議和選擇方案，并做出相應說明，提交家長委員會討論，由家長自主選擇、做出決定”，對于涉及學生的糾紛，強調以協商的方式解決。再如，義務教育學校管理標準也要求“建立問題協商機制，聽取學生、教職工和家長的意見和建議，有效化解相關矛盾”。

三是甚至對于最能體現學校教育管理權的懲戒權，也開始提出聽取學生和家長的意見并經家長委員會審議通過的要求。當權利關涉未成年利益時，都需要有一定的法律限度和范圍，不應絕對化。〔44 〕例如，教育部于2019年11月發布的中小學教師實施教育懲戒規則（征求意見稿）即擬規定“學校應當依法制定、完善校規校紀，明確教師實施學生管理和教育懲戒的具體情形和規則。學校制定校規校紀，應當廣泛征求教職工、學生和家長的意見。校規校紀應當提交家長委員會、教職工代表大會、校長辦公會議審議通過后實施，并報主管教育部門備案”。

權益維護義務的“契約化”實質上體現的是未成年學生與學校（教師）地位的平等從“倡導”向“實踐”的邁進。轉變的過程也要求教師提升增量意識，帶領學生一起儲備新知識，實現觀念轉換。〔45 〕當然，由于必然會對學校傳統教育管理模式造成沖擊，這一過程同樣將會是艱辛和充滿爭議的。

結? 語

筆者的基本立場有二：一是主張學校保護與學校教育的區分，不應將兩者混同，更不宜將保護與教育、管理并列視為學校與未成年學生的法律關系。不能認為學校教育、管理即學校保護。恰恰相反，學校教育和管理活動蘊含著侵犯未成年學生合法權益的風險。二是主張將學校對未成年學生的保護義務區分為安全保障義務和權益維護義務。前者是基于學校作為民事活動主體，對其“顧客”——未成年學生所應當承擔的人身安全保障義務。后者是基于現代教育理念對學生主體地位的承認和平等地位的倡導，強調對學校教育權的規范和限制，要求學校在教育管理活動中尊重未成年學生的合法權利。

未成年人保護法學校保護章將學校保護與學校教育混同，模糊了該法與教育法的立法界限。同時，該章立法并未能清晰區分學校的安全保障義務和權益維護義務，造成該章條文內容和邏輯關系存在著較為明顯的問題。雖然全國人大已經公布的未成年人保護法修訂草案學校保護章有較大的改進，但是上述關鍵性問題仍然存在。筆者研究的初衷，正在于希望對該章的完善能夠有所裨益，同時也希望能夠對未成年學生學校保護規定的制定提供理論的支撐，并對學校履行對未成年學生的保護義務提供建設性意見。