刑法謙抑的邊界

陳侃

刑法的任務是保護人類社會生活的共同秩序。

——漢斯·海因里希·耶塞克

隨著社會的不斷發展變化，各種新類型的案件也層出不窮。對于這些案件，是否構成刑事犯罪，是否需要動用刑法來進行規制往往也會引起不少爭論，比如先前的南京一女子利用航班延誤騙保300余萬元究竟是否構成保險詐騙罪等。在關于罪與非罪的眾多辯護理由當中，刑法的謙抑性原則往往是被引用得最多的一條，甚至大有動輒以“刑法應當具有謙抑性”來為每個案件辯護之勢。事實上，刑法的確應當具有謙抑性，但是刑法的謙抑性也并非就可以適用于每一個個案，更不能在刑事辯護中被濫用。

對懲罰主義的批評

眾所周知，罪刑法定原則是刑法的基本原則之一。概言之，便是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。罪刑法定原則還涵蓋了幾大子原則，包括法律主義、禁止溯及既往、禁止類推解釋、處罰的明確性以及處罰的適正性。其中，處罰的適正性要求禁止處罰不當罰的行為，亦即刑罰法規只能將具有處罰根據，或者值得科處刑罰的行為規定為犯罪，以限制立法權，進而限制司法權。

所謂刑法的謙抑性原則，也被稱為最后手段原則，指的是刑法應當依據一定的規則控制處罰范圍及程度，凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。

其實，作為一個舶來品，刑法的謙抑性在國外的刑法學界也存在非常熱烈的討論。比如，德國的刑法學者就認為，刑事法律若要有效，也必須滿足一般法律的生效條件。對于刑事法科學來說，還存在其他關于“良性的”或“正當的”刑事法律的要求，其中一項便是刑法必須滿足“最后手段原則”。這就意味著，只有在民事或者行政的法律手段不能很好地實現立法者的目標的情況下，國家才可以將刑法作為最后的手段加以運用。

另一方面，近年來，人們開始對過度的懲罰主義給予譴責。這種譴責間或用于揭示刑法法規、刑罰裁量或刑罰執行體系中某一特定的趨勢：若是指向人的情形，批判者主要責難的是人們對于刑罰的過度需求，尤其是過多不必要的犯罪構成要件的創設;而遭受非難的若是刑法法規、刑罰裁量或者刑罰執行中的趨勢，則意指刑法條文過多或者刑法過于嚴厲的傾向。

伴隨著對懲罰主義批評的，是關于“現代刑法”的討論。一些批評者不無尖銳地指出，現代刑法愈發脫離法治國思想的限制，轉而向“安全刑法”發展，從而躋身范圍廣大、以預防為導向的安全法之列。他們據此進一步指出，這種所謂的“現代刑法”具備了持續向各種領域擴張，相較出罪的情形，有更多新的犯罪化形式不斷涌現;設立擴張的或可被詮釋的新法益，尤其是普遍法益;大范圍的犯罪前置化，包括處罰未遂和預備行為，以及引入具體危險犯和抽象危險犯的長足躍進;一味強調刑法的預防目的等特點。顯然，站在批評者的立場來看，如果立法者在動用刑法手段的時候，不曾事先確定其他法益保護的可能性效果已然不佳，便會違背最后手段原則，從而招致懲罰性立法的非難。

不論采取何種立場都不能否認的是，刑法是法律領域中，國家對公民最嚴厲的侵犯形式，也正是基于這一原因，只有在其他所有手段都無可指望之時方可動用。而現在，批評者在許多地方都看到了違背最后手段原則的現象，譴責立法者并未將刑法作為最后手段，反而作為優先選項，甚至在有些場合下是作為唯一的手段進行使用的，這無疑是值得我們重視的現象。

刑法的美德是寬容

法律不理瑣細之事，這是一句古老的西方法律格言。指望依靠刑法來調整所有的社會關系并不現實，犯罪的治理亦屬同理。德國著名刑法學者馮·李斯特曾經指出，最好的社會政策就是最好的刑事政策。很多情況下，相比于使用刑罰，除去會成為犯罪誘因的社會原因才是有效防止犯罪的手段。同時，針對違反規范的制裁也是同樣的，法律制裁之外還有社會制裁同樣發揮著重要作用。

有意思的是，有觀點認為，與其他一些國家相比，日本的刑罰顯得相對寬緩得多，其中最重要的原因之一就是，日本的社會制裁更加強有力。最明顯的例子莫過于該國對于禁止亂扔煙蒂的規定。東京都的許多轄區都有禁止丟棄煙蒂的條例，對違規者采取的措施大致分為四類。其一，對違規者規定了罰金。比如《新宿區防止亂扔空易拉罐及道路上吸煙危害的相關條例》第14條就規定，在環境美化重點建設區域內的公共場所亂扔空易拉罐和煙蒂的，處以2萬日元以下罰金。其二，對違規者規定了行政罰款。比如制定于2002年的《安全、舒適的千代田區整備生活環境相關條例》，該條例不僅禁止在道路上禁煙區域內丟棄煙蒂，也禁止在道路上吸煙。其三，是對違規者下達矯正命令。比如《目黑區無煙蒂街道共建條例》就規定，勸告違規者采取必要措施改正違規行為，對不遵從勸告者，命令其遵從勸告。其四，沒有特別規定。比如2005年修改前的《中野區防止亂扔煙蒂、空罐的條例》，其主旨在于，亂扔煙蒂的行為是道德問題，不宜對其進行制裁。

我們很難想象，警察會滿大街地追查隨地亂扔煙蒂的行為，也無法想象公訴機關會就亂扔煙蒂的行為積極地進行起訴。從這一點來說，以刑法規制亂扔煙蒂的行為效果顯然不佳，甚至可能會存在因此成為閑置條款的可能性。對此，有學者甚至打趣道，怕被虎吃掉，才心生畏懼;而如果知道是假老虎，無非就是感覺被戲弄了。因此，盡管行政罰款等手段屬于相對來說較輕的制裁手段，但實際結果卻可能更為有效。因為對于行為人來說，這樣的制裁更能讓行為人感覺到痛。

由此可見，保護法益的手段多數存在，而刑罰是所有制裁手段中最為嚴厲的，但是另一方面，其社會成本也大，故而常常被比作副作用強的藥劑。因此，使用刑罰應該限于其他制裁手段不充分的場合。

謙抑的邊界

刑法應當具有謙抑性。但是問題在于，也絕不能就此認為刑法的處罰范圍越窄越好。相信不會有人反對，不論刑法如何謙抑，也不可能對故意殺人的行為謙抑，不可能對強奸、猥褻之類的罪行謙抑。因此，正如不少學者所指出的那樣，對于一個法治國家而言，盲目實行“非犯罪化”，同樣不具有合理性。

前文提及的南京女子“薅羊毛”一案中，就有不少學者結合刑法謙抑性原則進行辯護，進而指出該行為不應以犯罪論處。但是值得商榷的問題在于：首先，盡管刑法應當具有謙抑性，但并不意味著對于每一起個案都要優先考慮是否能夠適用其他法律，換言之，它不屬于處理個案的具體規則。我們應當承認，一般的違法行為，比如民事、行政方面的違法行為與刑事犯罪行為并不是對立關系，很多時候是存在競合關系的。比如，經常會有學者論及的民事欺詐與刑事詐騙之間的關系問題，民事欺詐固然并不都是刑事詐騙犯罪，但是刑事詐騙犯罪難道就不會包含民事欺詐的要素？答案恐怕也是否定的。既然大多數的侵犯人身權利、財產權利的案件，可以說都能在民法上找到相關法律依據，如果處處都要考慮刑法的謙抑性原則，是否就意味著所有這些案件都必須優先適用民事訴訟程序來解決糾紛？恐怕這在實踐中并不可行。因此，具體要判斷行為人的行為是否構成犯罪，最合適的方法，還是要對其行為是否符合刑法對某一具體犯罪的構成要件的規定進行判斷，并在此基礎上進一步進行違法性與有責性的分析，從而得出犯罪與否的結論，而不是僅僅以刑法的謙抑性否認犯罪的構成。

其次，即便每一起案件都應當優先考慮刑法的謙抑性原則，處處都應當考慮運用民事、行政手段是否能夠解決爭端，那么就會出現任何案件都先采用民事訴訟程序，而只有當民事訴訟程序的處理結果不能令人滿意時才適用刑法，這同樣也不具有合理性。舉例來說，就許多侵犯人身權利、財產權利的案件而言，賠償義務總是能夠提供一定程度上的法益保護，這一點是毫無疑問的。但是我們也應當看到，賠償義務并非總是能夠提供足夠的法益保護。國家構架下的社會共同體要求維護它的基本價值和保障它的團體內部法制安定的利益，往往還只能是通過法律秩序對一些具有社會危害性的舉止方式用刑法予以禁止的途徑才能得到滿足。那些因為自恃有經濟上的能力而對什么都可以滿不在乎，進而對賠償義務不足夠認真對待之人，至少是因懾于限制自由的威嚇而不敢侵犯法律。

綜合以上兩點，我們可以認為，只要司法辦案人員在遵循罪刑法定原則的基礎上，對刑法所規定的犯罪構成做出了合理的解釋，那么對于符合犯罪構成的行為，就應當以犯罪論處。

值得一提的是，關于刑法謙抑性的邊界，即便是在德國，主流觀點也認為，實體刑法在過去幾年時間的擴張不能因其具有“懲罰性”就武斷地譴責其不合法。相反，當新型危害社會的行為對和平的共同生活構成威脅之時，存在許多對其進行刑事處罰的理由，最終的做法是在議會制民主的政體下通過民主制度制定有效的法律。