離婚訴訟冷靜期財產保全效力之探究

關鍵詞 判不離冷靜期 財產保全效力 法律疏漏

作者簡介：謝冰，福建至圣律師事務所合伙律師。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.177

離婚訴訟難免或多或少出現夫妻關系存續期間所得共有財產的分割爭執，而那些受不了夫妻感情業已破裂，又有不能掌控夫妻共有財產煎熬的原告，一般都會進行財產保全。可實踐中對第一次起訴離婚，只要被告不同意，有的法院便會以不符合《婚姻法》法定離婚條件為由，駁回原告離婚請求，給雙方一次可能和好機會。緣此獨特的判不離，原告若欲再訴離婚，那依《民事訴訟法》規定，則需六個月（新頒布的《民法典》規定，則需一年）的冷靜期間隔。但對此冷靜期所涉財產保全裁定效力是繼續有效還是應然失效的評價，往往關聯著當事人重大的現實財產利益與安全。不過可以肯定的是，其既缺失法律上針對性的明文規范，亦缺乏切實有力的救濟典范，以致形成一個實務處理中似是而非的疑難癥結。基于此，本文從民事訴訟維度，探究否定冷靜期財產保全效力之謬誤，顯然具有積極促進司法公正的現實意義。

一、終局終審既判是冷靜期財產保全效力評價的前提

司法本身職責要求任何司法作為，都要與社會的公平正義相適應，具體到離婚訴訟判不離情況，不言而喻極其特殊，那對其財產保全效力的認定也要相應特殊，方為兩端持平，即冷靜期財產保全效力評價，司法應當且必須關顧到這一不是當事人意愿，而是司法強制干預不離的特殊中止屬性的特殊情況，鑒此對其財產保全效力倘若否定延續，那可能造成將來案件終局既判執行不能的危險，實際上根本無法排除。因此，在針對性明文依據疏漏且現實認知爭議莫衷一是的朦朧之中，厘清冷靜期財產保全效力評估的前提是終局終審既判之法律常識，勢必有益冷靜期財產保全效力延續與否的釋疑解惑。

1.眾所周知，財產保全為強制執行服務，實施執行的前提是裁判生效，裁判生效的前提是既判力有效，而既判力則始于法院確定終局判決所判斷的當事人之間訴爭事實狀態或權利狀態存在的特定時點[1]。換言之，終局終審、財產保全效力、未來執行， 三者關聯密切，未來執行是財產保全效力的上層建筑，終局終審是財產保全效力的評價基礎。可研究判不離，僅涉夫妻感情方面暫時擱置，并無夫妻共同財產事宜。也就說，離婚訴訟三環節之一的共同財產已經法律保全，且在保全裁定的有效期限之內，作為實體的糾紛最終如何裁判、財產保全目的能否實現，均屬尚未確定狀態，緣此終局終審的前提條件客觀欠缺， 那無論在實務中，還是法律上，都推不出判不離生效而冷靜期財產保全效力必然終結的結論。

2.判斷是否終局終審，法律上是通過“一事不再理”原則加以檢查、鑒別，若能再訴，那就不是終局終審。照此標準不難看到《民事訴訟法》項下裁判，并非全部都是終局終審，如判不離式的離婚訴求單項駁回，與案結審終的訴求駁回，盡管有著相似的既判力，但相似不是相等，前者結案并未終局了結訴訟事項，仍是非常獨特的臨時過渡屬性，后者則系普通的實質性終局，兩者裁判之異質不言自明。為此，混淆且只抓住裁判生效既判力一點，而忽視具體裁判中存在特殊與普通的劃分，終局終審與非終局終審的差異，就顯然偏頗。

3.判不離所衍生出的冷靜期，乃訴訟操作層面上的一項特別程序安排，具有三個與眾不同的特征，是認知其既判之所以屬性離婚訴訟中止的關鍵：

其一，特殊性，為法律強行干預，暫時凍結原告訴權行使的特定期限，是民事訴訟暫停特定時間以觀后效的中止機制。

其二，過渡性，系等待解凍訴權的過渡階段，并非案件終局審結。

其三，法定性，是種特事特辦產物，保留原告再訴權利，賦予“一事不再理”法則適用的例外。

4.財產保全的重大作用就是控制保全的財產，以利案件執行。可判不離的顯著特點一如前述，僅為離婚暫停，在冷靜期中訴訟糾紛實際尚未達到終局終審裁判程度，那案件何來執行與否的明確？既然執行如何尚屬待定，那又何來財產保全效力卻因此先予法定解除的道理？

5.基于判不離尚未案結事了，致其既判之本質并非終止，因此，終局終審駁回訴訟請求的既判生效規則與其明顯不相適宜，故以判不離式駁回離婚訴求生效視同已經事了案結，強推財產保全解除，無疑在把財產保全引向一個沒有執行未來的歧路，這不但令離婚訴訟的財產保全價值與意義頓失，并且重創婚姻財產訴訟體系。

簡言之，終局終審是財產保全效力評價的基石，而判不離案件的既判力欠缺終局終審的前提性配置，那就明顯談不到財產保全效力法定強制解除問題。況乎，一審期限法定六個月或再延長六個月，仍有可能時間上短于財產保全持續期間，此特色已然揭示財產保全效力在裁定期限屆滿或終局終結既判生效前可以獨立生存，也即財產保全期限的完整形態的客觀論述，就是既可依附于審判程序而跟審判的終局終審重疊，又可脫離審判期間且獨自渡過申請執行期限空隙，跟執行程序融合完成財產執行使命。對此考評，倘若無感或無視，那勢必形成冷靜期離婚訴求只是凍結中止，而財產保全效力卻被法律半途強制終結的鬧劇。

二、冷靜期財產保全效力延續具有應然的正當性

由原告立場而言，對冷靜期設置的直接定位，就是在訴訟特定時間里進行一次拯救婚姻家庭的試驗，而非排斥離婚財產保全的效力。故追逐冷靜期財產保全效力，就是希望離婚避免“人財兩失”，將來被告倘若耍賴或拖延不履行生效裁判文書所確定義務，可以透過強制執行，兌現自己的合法財產權益。再者，離婚糾紛財產保全所調整的是一種夫妻共同財產利益關系，判不離只是審理上的一個逗號并不是句號，即案懸半空而實體未曾裁判的冷靜期，雖有既判之名，但不存在生效裁判權益的實現能夠通過其他方式給予保障或不再面臨損害風險，進而失去繼續保全意義的情形，那訴訟保全之防止財產損害任務就并未達成，那保全效力應然接續到法定保全期限屆滿為止的解讀，就更好地排除了保全財產可能會被被告單方變動與處分的憂患與現實威脅，彰顯社會的公平正義。

由被告立場而言，在訴訟博弈中趨利避害，乘機逃廢或減少財產分割，也屬人之常情。況且駁回離婚訴求判決既然生效，那其財產保全就失去案件的依存，保全措施自然就要解除。此論似是而非，主要缺陷有三。第一，于審理期限上。根據《民事訴訟法》第二百三十九條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百八十七條、《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第十八條第二款等規定，財產保全效力管治的時間不會少于審理期限加上執行申請期限的總和，而且互相并無纏繞或必須無縫對接問題，也即財產保全與審理裁判之間的期限長短不一，其中盡管存在一些時段上交集，但相互關系特殊——既關聯又分立。故僅簡單地以判不離生效時點為界，機械作為劃定財產保全效力截止終點是不全面和不恰當的;第二，于終裁標準上。審理裁判結束不等于財產保全結束，將法律設計婚姻糾紛冷靜期的良苦用心視同終局終審裁判，犯了未把“一事不再理”原則作為判斷結案與否的基準標尺之錯誤，如此自然衍生審理中止與終止一刀切的荒謬;第三，于再訴權利上。倘若支持判不離屬性就是終裁審結，那原告便不可逆地被排斥再訴，但事實上《民事訴訟法》第一百二十四條第七項明確規定冷靜期時間屆滿，原告享有再訴權利。這樣豈不自相矛盾？

再者，對標實務，支撐案件“駁回訴求，終局審結，財產保全當然終結”的套路，機械使用于名了實未了的判不離案件之流行理由有二：第一，冷靜期屆滿再訴，其案號是新的，不是原審案號，那就屬于另一案件，所以既然案件判不離生效，那財產保全就應當解除。這乍聽蠻有理，可窺究其實質與莫須有類似，因為二審被發回重審并不少見，那案號也不相同，難道據此也能成其財產保全解除的依據？第二，冷靜期解保后，盡管被告對保全對象之財產隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍等擅變處分，屢見不鮮，但在法律上并不會緣此抹殺其夫妻共有財產屬性和單方處分所產生的損害賠償責任，甚至在原告的合法財產權益理論上，仍可事后追償救濟。不過瑕疵就是理論與實際不相適應，即從實務上，常常好端端歸屬夫妻共有的財產實體消失，剩下一紙判決之教訓，已經充分佐證其不僅訴累且增加難度。足見，否定冷靜期財產保全效力自然延續合理且應當的思維，十分蒼白無力。

誠然，現實里不可否認冷靜期中夫妻，有的就此琴瑟合鳴，但更多卻因此更加仇雎郁悶，互信匱乏愈發嚴重，基此如若保全效力半途廢止，那其訟爭財產豈不失去切實保障？再者，原告作為夫妻共有財產人，相較而言就是財產權益的危機方，同時，被告往往掌握財產主導權，擅自處分財產，逃避分割的動機相對強烈，而這倘不予以遏制，定然增大將來既判財產難以實際取得可能性，且亦無端増添法院執行難的數量，更實際變成了一種對原告離婚的極限施壓和懲罰，成為原告的無妄之災。為此，支持冷靜期財產保全效力連續，既彰法律正義又兼顧執行保險之功效。 也即在財產保全期限尚未屆滿，訴訟事項裁判又屬性中止而非終局了結情形下，冷靜期財產保全效力延續的正當性不言而喻。

三、冷靜期強制解除財產保全之危害

關聯解除財產保全的主體，依法是原告、被告、法院，也即解除保全途徑分別三種，一是原告撤回;二是被告擔保下的解除;三是法院依職權干預解除。為此，通過闡述其解除保全權利行使的正常循序與利弊，便可助益審視強制解除冷靜期財產保全的危害性：

1.首當其沖是對原告切實利益保護與平衡，甚至財產保全目的能否順利實現，均成一個嚴重紛擾與危機。其實原告申請財產保全既是法律賦予的一項訴訟權利，又是當事人訴訟權利由當事人自己處分的體現，只要符合法定條件，法院就不得拒絕。況且，財產保全普遍是以提供賠償財產保全錯誤造成損失之擔保為前置。為此，結合前述冷靜期財產保全效力應然延續的正當性，作為申請人如果不申請解保，那便不宜在財產保全期限屆滿前給予解除，是基本法律素養。否則，案件未終結，財產保全先行解除，這豈不給被告留下處分夫妻共有財產的可乘之機？同時，法律對于保全解除后財產變動處分又沒有允準歸屬新情況、新理由，可以不受冷靜期限制再訴再保全而救濟保障訴爭財產安全，這豈不實質壓制原告財產權益保護？

2.對被告來講，解除保全的管道始終暢通，正常可在提供擔保或自動履行義務下申請法院解保。因此，冷靜期內除非和解，否則凡要急于解保的，既使美名考慮財產保全影響不良，那在如今找保險公司擔保普遍化且保費相較不高環境下，令其釆取兼顧雙方冷靜期利益保護與誠信，實行提供符合“等值且有利于執行條件”的反擔保下解保，應成臻為適當與合理化解危害的舉措。再擇取被告財產處置過錯的防患與救濟之客觀成效差強人意的角度，考證反擔保下解保，也是一個雙贏與解決雙方利益爭奪困境的最實在、最有效辦法。否則，無擔保任意解除保全，不僅明顯庇護被告，而且令財產保全申請變成無用之功，那豈不損害司法公正與信賴？

3.法院強制解保形式分為依被告要求或行使公權二種，且此間具體操作并無明文規范，爭議尖銳，現在縱然對之擱置爭議，轉而正向分析其積極干預，也難以逃脫越界侵犯當事人訴訟權利與合法權益的嫌疑。因為，強制保全解除依法是建立在案件終局終審基石之上的，而判不離乃系未經審理終局，所保全財產權屬未經明確，且客觀不能排除保全解除后爆發損害夫妻共有財產的可能。緣此，若是被告申請解保，那在司法尚未建構解保這一重要訴訟活動的聽證機制下，為防止出現劣幣驅逐良幣，那在冷靜期特殊性下，至少應該聽取原告對解保的意見。若原告明確反對且無放棄再訴權利表示，而被告又堅持解除財保，那從操作層面，就誠如前述需要被告提供反擔保條件之下方予解保，這樣的謹慎、折中，對雙方爭執利益的保護，無疑均會趨于理性與無害，不然，恐會導致剝奪或邊緣化原告權益保障的弊端。換言之，在過錯損害責任由申請保全方承擔無虞下，法院解保活動，理應恪守中立，奉行不告不理，只有當事人申請之后，才能出手審查解保的正當性、必要性，也即在保全無錯，原告無撤回保全申請下，法院于冷靜期中主動解保或否認財產保全效力，完全沒有法律明文規定和必要，此其一。