游戲網絡直播的著作權屬性

劉名洋

摘要：游戲直播是以游戲畫面為主要內容的網絡直播行為，當游戲畫面構成作品時，直播行為應受游戲畫面著作權的調整。在現行《著作權法》下，信息網絡傳播權和廣播權都不能調整游戲直播行為，著作權兜底條款成為唯一選擇。兜底條款的適用要節制，只在達到條件以后方可適用。未來修訂立法要把握規律，彰顯傳播類權利的重要性，但不必設立向公眾傳播權，更不能采用“大傳播權”模式。應修改廣播權的定義，將游戲直播行為納入調整范圍。對新作品的使用方式，在司法實踐中應盡量適用法定著作權，減少兜底條款的適用頻率。

關鍵詞：游戲直播;著作權兜底條款;廣播權;知識產權法定原則;信息網絡傳播權

中圖分類號：D9? ? 文獻標志碼：A? ? ?文章編號：1004-3160（2020）05-0114-12

一、問題的提出

網絡直播是電視直播拓展的新渠道，它的出現使受眾成為主動的參與者，自媒體概念由此誕生，受眾的身份也從接收者轉向傳播者。[1]網絡直播邏輯鏈下，視覺對接無限實時化，用戶可以和主播互動，參與感賦予了觀看體驗的真實感。[2]自2015年、2016年起，網絡視頻直播行業呈爆發式增長。[3]比產業整體的騰飛稍早，從2014年初到2015年，游戲主播的身價就普遍獲得了10倍以上的增長，當紅主播達到1200-4000萬/年的預估身價。[4]今天，游戲直播已經形成具有相當市場規模的完整產業鏈，版權方授權直播平臺和主播使用素材，主播與公會或經紀公司簽約并向直播平臺提供內容，直播平臺將內容播出給用戶。游戲直播是以游戲畫面為主要內容的傳播行為。實踐中，有法院將游戲畫面區分為“游戲整體畫面”和游戲直播畫面，以明確當事人主張權利的對象，廓清原作品和演繹作品的關系。①開發者創作電子游戲，游戲畫面即固定在有形物質載體上。游戲運行過程中，臨時呈現出連續動態畫面。“游戲整體畫面”既包括實際運行時肉眼可見的畫面，還包括未實際呈現的畫面在觀念中的集合或全體，隱藏的畫面經玩家操作才可被人感知。游戲畫面的存在狀態可以類比電影畫面，攝制完成的電影固定在膠片上，即使不進行放映，畫面的存在畢竟是客觀事實。

直播軟件捕捉游戲連續動態畫面，添加玩家的形象、玩家或評論員的解說、電競比賽的場館、觀眾的互動文字等元素，就形成了游戲直播畫面。當游戲畫面滿足作品的構成要件時，游戲直播關涉對獨創性內容的商業利用，應該受到游戲開發者著作權的調整。值得一提的是，在耀宇公司訴斗魚公司案中，法院并非對利用游戲著作權規范直播市場的努力持否定態度。一審法院認為，被告沒有使用原告音像視頻節目的拍攝畫面，因此不侵犯原告著作權。②原告既非涉案游戲著作權人，也未取得涉案賽事活動資料的知識產權，在判決的著作權部分沒有得到法院支持，是其權利主體資格的明顯缺陷所致。

電子游戲畫面的網絡直播引起了一些法律糾紛，涉嫌侵權的行為既有擅自直播他人享有著作權的游戲，又有擅自轉播其他平臺的直播畫面。為規范市場行為，必須明確游戲直播行為的性質。本文試圖回答以下問題：游戲直播行為受著作權的何種分權利調整，某項分權利為何得以適用？進而，著作權各項分權利的設置是否合理，是否有改良的路徑？以往研究圍繞與游戲相關的系列問題追求全面論述，忽視了上述問題的重要性，研究沒有充分展開。或認為沒有爭議，不必仔細討論;[5]或惜字如金，論證稍顯單薄;[6]論證較詳細的，也沒有深入考慮著作權兜底條款的適用條件。[7]由此切入，旨在解決實踐中的難題，構建著作權具體權能的適用規則，觀察著作權法如何在兼顧穩定性的同時反映時代變遷。在本文討論中，第二小節將探索現行立法下適用有名著作權的可行性，第三小節采用法律解釋方法，論說著作權兜底條款對游戲直播的調整，第四小節轉而尋求立法層面的完善。

二、游戲網絡直播權利屬性的論爭

（一）權利屬性的認識分歧

在針對西瓜視頻作出的行為保全裁定中，法院持有如下觀點：著作權是排他權，未經允許利用他人作品進行游戲直播應給予著作權法上的否定性評價;又因為損害了基于《用戶協議》的合同法權益，該市場競爭行為的正當性也可能遭受否定。③法院裁判須基于具體的財產性專有權利類型。有原告僅提出被告行為侵犯著作權，而沒有指明何種權項，具體權項在被告辯論意見和法院論述中呈現。④也有原告一邊提出主張，一邊聲明若其主張的權利與法院認定的著作權種類不一致，則按照法院的認定向被告主張。①這種訴訟策略反映了認識上的模糊。

探討網絡直播行為侵犯著作權的何種分權利，前提是傳播內容構成著作權客體。若傳播內容是體育賽事，在認定體育賽事節目構成作品的基礎上，保護轉播權益的重點問題是信息網絡傳播權或廣播權能否調整網絡實時轉播行為。[8]若傳播內容是游戲畫面，由于游戲種類千差萬別，游戲畫面是否構成作品要個案分析。司法實踐中，法院支持對符合作品構成要件的游戲加以保護，將符合條件的游戲連續動態畫面視作“以類似攝制電影的方法創作的作品”（以下簡稱“類電作品”）逐漸成為共識。游戲直播是一種遠程內容傳播行為，當電子游戲畫面構成類電作品時，同屬傳播類權利束的廣播權與信息網絡傳播權均有適用的可能。為確定適用的權利，就要劃分兩種權利各自調整的領域，而網絡定時播放恰好位于二者的邊界。我將對立的兩種權利屬性學說稱為信息網絡傳播行為說與廣播行為說，下面分別討論。

（二）信息網絡傳播行為說

網絡定時播放類似于電視臺按照節目表在預定時間播出電影、電視劇，用戶不能任意選擇觀看時間。網絡直播和網絡定時播放的表現形態類似，都是互聯網傳播，觀眾都只能在規定的時間段收看。由此看來，網絡直播是定時播放的特殊類型，游戲網絡直播是游戲作品的定時播放。在一起典型的定時播放案件中，法院判決在線播放電視劇是信息網絡傳播行為。②在游戲直播案件中，也有主張適用信息網絡傳播權的例子。耀宇公司起訴斗魚公司，即訴稱被告的網絡直播屬于侵害信息網絡傳播權的行為。③

信息網絡傳播僅指所謂交互式傳播，若將信息網絡傳播的外延解釋為通過網絡向公眾傳輸的一切行為，是假定了立法者的目的，缺乏說服力。[9]中國《著作權法》對信息網絡傳播權的規定，來源于《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）第8條后半段的“向公眾提供權”。有學者解釋，公眾獲得作品不意味著他可以選擇作品的全部或任意部分，也不要求他能拖動播放進度條、具備個性化觀賞條件。[10]102-103按需傳播或個性化獲得作品并非信息網絡傳播的本質屬性。定時定集播放電視劇時，承載作品的數字信息持續存儲于網絡空間，向公眾提供，[10]112公眾在個人選定的時間登入網站均可獲得作品的部分內容，因而屬于交互式信息網絡傳播行為。

有學者提出了劃分信息網絡傳播與廣播行為的標準：“作品（或承載作品的數字信號）是否在網絡空間保留足夠長時間”，“是否處于持續向公眾提供的狀態”[10]105-106。開展思想實驗，假設一場電子游戲直播從某日凌晨0點至晚上24點不間斷進行。應用以上標準，游戲作品的信號存在24小時之久，接收者在24小時的任意選定時間都可獲得作品的獨創部分，因此游戲直播是信息網絡傳播行為。這是對理論的機械應用得出的錯誤結論。假設一個觀眾晚上8點登入網站收看了10秒的畫面，他獲得的畫面片段在網絡空間轉瞬即逝，并不處于持續向公眾提供的狀態。用來衡量的對象只能是那10秒的片段，而不是24小時畫面的集合或整體，他在晚上9點無法看到晚上8點的直播畫面。

忽略現實的物理距離和技術限制導致的延遲，可以總結出信息網絡傳播的兩個特征：當有若干接收者獲得同一作品的同一獨創性部分，（a）就單個接收者而言，作品的提供和獲得可以不在同一時間;（b）就若干個接收者而言，他們獲得作品的時間可以各不相同。WCT的向公眾提供權是向公眾傳播權的組成部分，WCT向公眾傳播權是對《伯爾尼公約》各類向公眾傳播的權利的補充完善，根據WCT第1條第（1）款規定，其本身是《伯爾尼公約》的專門協定。對傳統的廣播權而言，只要載有節目的無線信號發出，不論是否有人接收、有多少人接收，都算完成了一次廣播。同理，作品從上傳端的電腦上傳到互聯網服務器中，在服務器接收到作品的時刻，信息網絡傳播行為就完成了。[11]因為公眾獲得作品享有時間上的自由度，各人選擇的接收時間可以不同，所以作品的提供和獲得可以不在同一時間。信息網絡傳播中，作品的提供只能是瞬時性動作，提供行為完成后，作品在服務器上保持長時間的存在狀態。衡量思想實驗中的直播行為，電子游戲畫面整體持續“提供”長達24小時，不符合信息網絡傳播權中“提供”的含義。就單個觀眾而言，作品片段的提供和獲得只能同時進行，它的存續只在彈指之間;就多個觀眾而言，相同片段的獲得只能在同一時間，因此游戲網絡直播行為不屬于信息網絡傳播。

（三）廣播行為說

游戲直播不屬于信息網絡傳播，其屬性接近廣播行為，但現行《著作權法》中的廣播權于此亦不適用。廣播行為在初始傳輸階段必須是無線廣播，這就排除了有線初始傳輸的情形，所謂有線傳輸方式包括通過互聯網的有線傳輸。有學者試圖將廣播權規定中的“以有線傳播方式傳播廣播的作品”解釋為“以有線傳播方式傳播作品”，從而延伸至“初始有線廣播（或網播）”。[12]如此解釋會造成以下問題：第一，“廣播的作品”意指“以無線方式初始廣播的作品”，“廣播”這一前綴在該詞組中有特定含義，將“廣播的作品”解釋為“作品”顯然扭曲了立法者的原意。第二，有線傳播與轉播本屬同一邏輯層次，但若將有線傳播解釋為“初始有線傳播”，而轉播仍為二次傳播，二者并置，文本的邏輯層次混亂不清。第三，轉播現指“無線轉播”，若作以上解釋，則需擴大為“有線或者無線的二次傳播”。牽一發而動全身，要在全國各地各級法院取得共識殊為不易。在現行法律框架下不能作此解釋，這樣大的變動只有經過立法的修正才能辦到。

總之，鑒于現行立法的不嚴密，信息網絡傳播行為說和廣播行為說均不能正確闡明游戲直播的權利屬性。要解決這一矛盾，須著眼著作權兜底條款，尋找第三條路。

三、著作權兜底條款對游戲網絡直播的調整

（一）洛克理論與知識產權法定原則的調和

即使不能用信息網絡傳播權和廣播權來調整，《著作權法》第十條所列16項有名權利卯不對榫，游戲網絡直播行為也落在著作權保護范圍之內。行為人一旦“違反了著作權法的基本精神和司法政策”，有未經權利人允許的作品使用行為，且不屬于著作權限制情形，就侵犯了著作權。[13]依據現行《著作權法》第十條第（十七）項，該行為屬于“應當由著作權人享有的其他權利”調整。在網易公司訴華多公司案一審中，華多公司在其經營的yy網絡平臺（虎牙直播）上直播游戲“夢幻西游2”，法院即認定其行為可歸入“其他侵犯著作權的行為”。①為了說明游戲直播應納入著作權調整范圍，該案二審法院運用“舉重以明輕”的論證邏輯，認為信息網絡傳播是交互式傳播，游戲直播是單向傳播，就著作權人和社會公眾的利益平衡而言，交互式傳播比單向傳播影響更大，影響較輕的單向直播行為因此應該受到調整。②下文探討適用兜底條款的指導原則。

探討兜底條款，就必須論及知識產權法定原則。知識產權法定原則嫁接自物權法定原則，物權法定的含義有二，一是物權的種類法定，二是物權的內容法定。物權法定最初是為建立物權債權二分的民法框架而設，物權遵循法定原則，債權遵循契約自由。現今，物債二分演變為絕對權相對權二分，著作權作為絕對權，移植法定原則合乎法理。[14]然而兜底條款雖是法律規定，卻用來容納沒有明確規定的權利。法律通過設立所有權即可使旁人知曉物權的界限，他人很容易通過繞開客體的物理邊界來規避侵犯物權的風險。而由于智力成果的無形性，非物質性的作品不像物權的客體擁有自然邊界，立法者只好列舉作者的各項權利并說明內容，以劃定著作權的保護范圍。但列舉的權利不甚完備，新的技術總是打破舊的利益格局，經過斗爭，形成新的著作權利益格局，[15]188隨著科學技術的發展，作品的使用方式日益豐富，由于沒有概括式條款定義著作權的概念，必須要有兼顧安定性和適應性的兜底條款。

如果濫用兜底條款，就會觸碰著作權法定原則的紅線，破壞法的可預測性和行為指引的作用。應用兜底條款被認為自覺遵從了洛克勞動理論。知識產品的生產者主張有勞動就有著作權，為著作權開疆拓土;法官也有創設新型權利的沖動。[16]似乎少有人指責洛克勞動學說阻礙了物權法定原則的實現，為何它站到了著作權法定原則的對立面呢，兜底條款的濫用現象應當歸結于洛克理論嗎？隨著近些年技術的飛速發展和時代進步，著作權客體的使用方式不斷增多，每增加一種使用方式，作者的權利種類就相應增加一種。在物權領域，并不是一種新的使用方式產生一種新的物權，所有權人對于他所有的物，可以在不毀損或變更其性質的情況下任意使用。他享有的就是整個的所有權。將制造知識產權擴張的帽子扣到自然權利論上是不公平的，立法者無意貫徹某種學說，它意在解決矛盾、維護秩序;司法者同樣如此。[17]

利用兜底條款保護著作權，應當是著作權法定原則具體運用的有機組成部分。洛克勞動理論不必走到著作權法定原則的對立面，可以從該理論內部調動資源實現有效節制。兜底條款的濫用歸根結底是著作權邊界不清的問題，在洛克勞動理論中，勞動是確定財產權邊界的重要手段。把勞動添加到原始共有物（公有領域的資源）上，就產生了撥歸個人的財產。財產的范圍取決于勞動的范圍，[18]92-93勞動為撥歸個人的財產貢獻了鮮明而自然的邊界。[18]85雖然勞動具有限定權利邊界的功能，但要解決兜底條款的濫用，還需引進洛克理論的不浪費條件。

根據洛克理論，上帝將世界給予人類，目的是“用來維持他們的生存和舒適生活”[19]。一個人擁有財產而不能適當使用，任其敗壞、腐爛，就違背了上帝的目的。“濫用了他所制造的供給物，從而侵犯了他的鄰人對這些供給物所享有的份額”[20]，他就違反了不浪費條件。有觀點主張，食物可以浪費，應用不浪費條件是恰當的;然而知識產品依其性質不可能敗壞，就沒有應用不浪費條件的空間。[21]這個說法不準確，商標法中連續三年不使用即可撤銷商標的規則，說明在知識產權領域仍可應用不浪費條件。不浪費條件限縮了勞動撥歸財產的范圍，一個人的財產即使是勞動所得，但他造成浪費，就不配享有浪費部分的財產權。采摘蘋果而任其腐爛，囤積行為損害了鄰人食用這些蘋果的機會。浪費并非只在蘋果腐爛以后，因為囤積將會導致腐爛，所以浪費事實上始于囤積行為的發生之時。浪費侵犯的是鄰人的權利，而非上帝的權利，體現的是利益平衡的思想。著作權法必須維護著作權人和社會公眾的利益平衡，反對浪費就不允許著作權人貪婪地圈占財產，洛克理論蘊含節制適用兜底條款的精神。

（二）著作權兜底條款的適用規則

著作權是合法壟斷，對兜底條款的適用必須創設規則。立法者有能力平衡各方利益，新型權利的設立最好交給立法者完成。在沒有法定權利的情況下，市場上的領先時間很可能足以為權利主張者獲取利益、帶來競爭優勢，創設權利不太必要。除非市場失靈，司法者才可介入。[22]兜底條款一定是窮盡所有有名權利的適用可能性之后采取的最后措施。條文中的“應當”表明，只有在“一種真正的法律緊急狀態”下，法官才能創設規則填補法律漏洞。法官必須自信能得到學界主流的肯認，他的判斷必須代表法律職業共同體的普遍認知。[23]對中國生效的國際條約是中國法律體系的組成部分，適用中國法律涉及國際條約的規定，可以利用國際條約解釋國內法。[24]雖然對本國國民的保護純屬國內著作權法的規制領域，不涉及國際條約的履行，但為避免中國國民的待遇低于外國作品權利人，就要依據國際條約對《著作權法》作出解釋。[25]

中國《著作權法》轉化了諸多知識產權國際條約的內容，在WCT中，向公眾傳播權可以調整網絡直播行為，因此，對兜底條款的解釋應當覆蓋此類行為。《伯爾尼公約》第11條第1款第2目和第11條之三第1款第2目起到了不完備的向公眾傳播權的作用，廣播權所不能容納的傳播行為，可以納入前者規范，[26]635廣播權與它們是特別規則與一般規則的關系。這兩目可以規范有線傳輸行為，其中初始傳輸是通過有線方式進行的。[26]647這可以包含網絡直播行為，但保護的客體受限，尚不能規制游戲畫面的網絡直播。《伯爾尼公約》第14條第1款第2目和第14條之二第1款規定了電影作品的有線傳播權，原作小說改編成分鏡頭劇本，再錄制成可視化電影，原作小說的作者及電影著作權人均享有拒絕授權有線電視公司播映該電影的權利。[27]據此，認定為類電作品的游戲畫面的開發商，享有有線傳輸的權利。廣播權不能調整使用有線方式初始傳輸的行為，而前述條款填補了這塊短板，使兜底條款的適用有充分依據。

私人設權是值得關注的現象。游戲公司與玩家之間的法律關系即玩家在體驗、獲取游戲服務的過程中所產生的權利義務關系，一般通過電子版網絡服務合同進行規范。[28]例如關于網絡直播行為，《騰訊游戲許可及服務協議》第4.2條規定，用戶未經許可不得錄制、直播或向他人傳播游戲內容。游戲廠商在統稱《拆封協議》的格式合同中，利用優勢地位限制玩家行為，可能造成兩者之間的利益失衡。限制和許可是權利行使的正反兩面，游戲廠商許可主播通過互聯網直播游戲，它做出許可的權利基礎必須合法。在體育賽事直播的司法實踐中經常出現此類問題，權利人將權利授予廣播組織，采用的并非是《著作權法》列舉的有名權利，而是自創的權利名稱和權利內容。游戲廠商授予主播網絡直播權，若進入訴訟程序，法院可能適用兜底條款進行規范。有學者提出，適用兜底條款不能籠統以“其他權利”作為裁判依據，裁判者需要創設新權利的種類和內容，即“獨占播放權”和“網絡直播權”等。[29]

授權的前提是有權，若著作權人并無某項權利，則授權許可不發生處分行為，只發生負擔行為，產生債權債務關系。在相對權層面，許可使用合同發生效力;但在絕對權層面，不是所有的私人設權都有效，超出著作權范圍的設權無效，不能納入兜底條款。知識產權可分為完全知識產權和定限知識產權，定限知識產權的種類和內容由法律規定，若完全知識產權人依其優勢地位改變定限知識產權的種類和內容，則違反知識產權法定原則、危害交易安全。[30]將知識產權許可與地役權制度類比，知識產權對應供役地上的所有權或使用權，知識產權人暨許可人對應供役地權利人，被許可人對應地役權人，知識產權實施權對應地役權。[31]有學者將著作權人私設的權利稱為“無形財產用益權”或“無形財產役權”，認為私設的權利如果是為了保障法定著作權的實現，與有名著作財產權相關聯，則屬合法的無形財產役權，可適用兜底條款。[32]此種判斷方法雖不十分精確，卻較為妥當。游戲網絡直播權益與廣播權相關聯，對其保護有益于保障法定著作權的實現，因此該項權益應納入兜底條款的調整范疇。網易公司與華多公司案二審法院采取了近似的邏輯，因為類型化著作權中包含了控制作品傳播的專有權，所以兜底條款應解釋成含有未經規定的公開傳播作品的權利。①

四、游戲網絡直播著作權適用問題的立法完善

（一）“大傳播權”模式的局限

以上從解釋論的角度探討了游戲畫面互聯網遠程實時傳輸的法律調整，但適用兜底條款畢竟只是因應一時之需的舉措，兜底條款的濫用會造成司法者論證的懶惰，引發向一般條款逃逸的現象。長遠來看，要從立法層面解決根本問題。

國內法的完善要體現理論變化的趨勢。因為電影作品的有線傳播權和公開表演、演奏被寫入同一條目，①而包括電影作品在內的一切客體的廣播行為都受廣播權控制，所以《伯爾尼公約》的有線傳輸性質上更接近表演行為而非廣播。《伯爾尼公約》就是各類無線或有線傳輸專門規定的大雜燴，[33]178WCT第8條向公眾傳播的權利在《伯爾尼公約》相關權利的頂上撐起了一把傘，在保留《伯爾尼公約》相關權利的前提下將它們囊括其中，覆蓋它們未能觸及的地方。該條采用技術中立的手段，彌補了跟隨技術變化而立法的缺陷，擴大了傳播權譜系的客體范圍，形成了整合的傳播權體系。WCT第8條尊重并保留《伯爾尼公約》第11條第1款第2目和第11條之三第1款第2目，WCT在此提及二者，說明締約各方認為二者涉及的權利屬于傳播權，而矛盾在于，它們在《伯爾尼公約》中恰恰與公開表演權、公開朗誦權擁有密切聯系。原先屬于表演權體系的兩類權利，現在加盟了傳播權的大家庭。這意味著對傳播權的重視與加強。前述兩目的內容限于可以表演的客體——戲劇作品、音樂戲劇作品、音樂作品和文學作品，規范的行為是公開播送作品的表演。在WCT中，向公眾傳播權的內容是將文學和藝術作品向公眾傳播。這體現了兩個特點：第一，客體范圍的全覆蓋。文學和藝術作品“包括文學、科學和藝術領域內的一切成果”②，向公眾傳播權容納了一切類型的著作權客體，擴大了客體范圍。第二，一些類型的作品是不能被表演的，權利內容從作品表演的播送變成作品的傳播。保護的重點變了，傳輸的信息不再視為作品的表演，而是作品本身。對表演的淡化及對作品本身的強調，使傳播權的色彩濃厚起來，完成了從表演權的分化與剝離。

歷史資料顯示，中國《著作權法》的表演權只包括現場表演和通過放映機、錄音機、錄像機等進行的機械表演，不得作擴大解釋以囊括有線傳輸行為。有線傳輸行為落入傳播權范圍是發展趨勢，立法不應著眼于表演權，而要考慮對傳播類權利作出調整。

數字網絡環境下，傳播權的地位日趨重要。傳統著作權法以復制權為中心，是因為人們正常使用作品不會伴隨復制行為，作品的印刷復制通常是其它侵權行為的預兆，復制件的數量是賠償額的可靠計算方式。在數字環境下，復制行為隱蔽而普遍，復制件的數量很難計算，正常使用作品也會伴隨復制行為，緊盯復制不再起到侵權預警及區分侵權與合法的作用。[15]201-203因為未經授權的復制本身還構不成負激勵，且對作者的負激勵不只有非法復制一條途徑，所以對負激勵而言，非法復制本身既不是充分條件也不是必要條件，[33]161單憑對復制行為的控制不能徹底實現著作權法激勵創新的作用。自前印刷術時代、模擬技術時代到數字時代，作品從不具備公共產品屬性逐漸成為純粹的公共產品，[33]123性質的轉變讓人懷疑舊的著作權制度是否依然合理。

隨著復制權基礎地位的失去和傳播權重要性的攀升，有學者呼吁將復制權的適用限于非網絡環境，同時形成統合的“大傳播權”。[15]220-221甚至有學者認為，作為源頭的創作權僅與憲法有關而與著作權法無涉，傳播權等于著作財產權的全部，[34]這種認識失之片面。現代著作權制度催生了創作自主，20世紀初伴隨著作權制度在中國的建立，經濟自主帶來的創作自主觀念悄然生根，[35]現如今鼓勵創作和傳播已是《著作權法》第1條并駕齊驅的宗旨。大傳播權模式的想象意義大于實際。使復制權和演繹權邊緣化，包羅萬象的大傳播權約等于著作財產權。這只是給著作權概念換上傳播權的名字，具體適用依然要落實到類型化的有名權利上，一旦出現有名權利所不及的權益，仍得借助兜底條款的靈活空間，和現在的做法相同，只是在修辭上變戲法。中國知識產權文化建設最大的難點在于消費者群體遠大于供給者群體，購買的一次性知識產品價格高昂，容易引發抵觸情緒。加強知識產權文化建設、化解抵觸情緒，關鍵是提高國民收入水平，將每一個國民都轉變成供給者。[36]認為大傳播權的制度設計可以消弭公眾對著作權的逆反心理，幫助公眾守法，[37]只是欠缺事實基礎的猜想。

（二）廣播權的修訂

不設立向公眾傳播權，僅擴大廣播權是可行的路徑。《著作權法》（1990年）第10條第5項的以播放方式使用作品的權利是使用權和獲得報酬權的一部分，播放是“通過無線電波、有線電視系統傳播作品”①，此時的播放行為不限制初始傳播必須以無線方式，但立法者沒有預計互聯網的傳輸行為。《著作權法（修訂草案送審稿）》（2014年）第13條再次把廣播權改成播放權，采用技術中立的手段，容納所有無線和有線播放作品的行為。播放權與信息網絡傳播權的“以無線或者有線方式”既然在同一部法律的同一條中規定，根據體系解釋的方法就應作相同理解，即播放權可以包括網絡傳播方式，調整游戲畫面的網絡直播。在三網合一背景下，這樣的播放權的范圍大于國務院《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》（2009年）第3條的規定。從廣播變為播放，可能因為嚴格意義上廣播（broadcasting）是指以無線方式對信號的傳輸，[38]也可能因為中文的廣播在通俗語言中指稱電臺廣播（radio）而不包括電視（television）。從現行《著作權法》第4章的標題以及第43至46條的用語來看，播放是一貫使用的立法詞匯。但播放一詞內涵豐富，“播放音樂”和“播放電影”分別表示機械表演和放映行為，都不是播放權規制的對象，且播放一詞字面上沒有遠距傳輸的含義，名稱仍值得推敲。近期審議并公布的《著作權法（修正案草案）》仍保留廣播權的稱謂，或許是出于以上考慮。

修訂廣播權不必照著WCT依樣畫葫蘆，最好在適應我國現有著作財產權制度的基礎上達到目的。如果擴大后的廣播權與信息網絡傳播權無縫銜接，覆蓋面正好等于向公眾傳播權，就不必設立總括式的向公眾傳播權。在WCT框架里，廣播權與向公眾傳播權是特殊規定與一般規定的關系，應當優先適用。并且，廣播權內容的文字描述比向公眾傳播權更詳細，概念更成熟具體，人們會傾向于選擇前者進行適用。向公眾傳播權不能替代廣播權與信息網絡傳播權的功能，有學者提出將廣播權與信息網絡傳播權整合為遠程傳播權，新權利之下不再保留兩種現有權利，[39]該建議激進而不可取。立法者沒必要廢除有用的現有制度再進行重建，廣播權和信息網絡傳播權各自有特殊的規則，需要由單獨的權利來調整，[40]且只有產權可以分割，人們才能有效利用知識財產的各種資源和要素。[41]16雖然著作權種類的繁多會增加市場主體的交易成本，[41]16但是廣播權加上信息網絡傳播權已經足夠概括，不算繁瑣。如采用傘型方案，在保留廣播權和信息網絡傳播權的同時添加上位概念，會導致權利疊加，在著作權許可及司法實踐中產生障礙。[10]114為何只在傳播類權利采用傘型方案，其它種類的權利束不需要嗎？作為一種邊界模糊的權利，向公眾傳播權與兜底權利是什么關系，傘型方案是否嚴整地涵蓋了未來可能產生的一切權利，從而傳播類權利不再能援用兜底條款？這些都是傘型方案會引發的問題。

著作權制度總是要處理新型疑難問題，須在保留實定規則的同時，適應新的社會環境。有學者建議取消作者的兜底權利，通過“相對概括和具有開放性的著作權概念”使《著作權法》適應技術發展，[42]很有啟發意義。但著作權的概念難以擬定，即使擬定也需要結合有關類型化權利才能在個案中適用。總之，修改廣播權以規制一切有線和無線的原始及后續交互式傳播行為，可以銜接國際條約、規制游戲直播。同時，增加類型化著作權各項概念的彈性，運用法律解釋方法包容作品的新型使用方式。面對新問題，要爭取用類型化的有名權利進行調整，慎用兜底條款。如此，有名權利可以解決大多數問題，兜底條款保留和閑置，作為最后的工具。

結論

得益于整體保護模式的司法導向，電子游戲的視聽表達作為類電作品取得保護已是通行的做法。任何未經許可、利用游戲視聽表達進行網絡直播的行為，都要受到著作權調整。一場游戲直播整體持續時間可能較長，但要獲得一段特定畫面，觀眾只能在特定時間收看，沒有選擇時間的自由。在現行立法下，信息網絡傳播權和廣播權囿于自身局限不能調整游戲直播行為。著作權兜底條款的適用需要設置條件，知識產權法定原則可用以指導它的適用，洛克理論及其不浪費條件也可發揮限定著作權邊界的作用。在修訂《著作權法》之前，應適用兜底條款對電子游戲直播行為加以規制;修訂法律以后，應適用播放權（廣播權）進行調整。今后可能出現的新的作品利用方式分三種情況處理：（1）通過彈性解釋可以納入法定著作財產權調整范圍的，適用對應的分權利;（2）符合國際公約的規定或與法定著作財產權相關，但無法適用類型化權利的，適用兜底條款;（3）以上兩種情形之外不落入著作權保護范圍。

本文討論未及著作權限制情形，不是一概認定未經許可的游戲直播行為構成侵權。本文關注的是面對數字網絡時代的發展勢頭，著作權制度如何對待新技術催生的作品利用行為。新興而龐大的游戲直播市場要想獲得良好發展，須借助知識產權制度的推動引領。游戲直播問題的出現正是檢驗現行制度的重要契機。

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責任編輯： 楊 煉