以法治建設優化自由貿易港營商環境的思考

摘 要： 法治是最好的營商環境，自由貿易港優化營商環境應當圍繞法治化展開，自由貿易港建設法治化營商環境應當從明確理念、制度建設、引領守法、機制保障四個方面著手。自由貿易港要建設的是開放程度最高、自由程度最高、法治化程度最高的營商環境;最高程度的開放和自由需要相應的重大制度突破，重大制度突破需要依托立法。此外，還需要誠信政府、守法政府引領守法環境，為自由貿易港營商環境法治化建設提供體制保障。

關鍵詞： 自由貿易港 營商環境 法治化 自由

自由貿易港建設的重心是優化營商環境。“自貿試驗區改革就是要營造營商環境，自貿區的終極目標就是建立一個與國際接軌的投資貿易規則框架，建立一個與國際接軌的營商環境。”[1]優化營商環境也是建設自由貿易港的重要抓手和核心任務，《中共中央國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》對自由貿易港優化營商環境提出明確目標。習近平總書記強調：“法治是最好的營商環境”，明確要求：“海南加快形成法治化、國際化、便利化的營商環境。”優化營商環境的三大目標中，法治化是最重要的目標。

建設法治化的營商環境應當有明確的思路。當前在法治建設中容易出現一個問題，即不了解法治是什么就在推進法治建設。由于法治建設最終要表現為制度建設，所以容易把制度建設當成法治建設本身。但是不以法治理念指引制度建設，難以實現法治化的目標。海南在建設法治化營商環境過程中存在“法治目標不夠明確”和“碎片化推進”問題。應當堅持法治理念的指引，抓住關鍵環節，加強頂層設計，用整體推進替代“碎片化推進”。要從明確理念、制度建設、引領守法、機制保障四個方面加強自由貿易港營商環境法治化建設。

一、堅持法治理念的指引：自由貿易港要建設開放程度最高、自由程度最高、法治化程度最高的營商環境

在實踐中，大家對營商環境優化的認識，更多地停留在便利化的層面，而非法治化的層面，盡管便利與法治存在一定的關聯，但始終是有區分的。在便利化方面，海南短期內無法達到內地發達城市的水平，更難超越。自由貿易港建設法治化的營商環境應當聚焦市場主體的“自由”，擴大自由，這樣才能在營商環境的競爭中獲得優勢，也是符合海南當前的政策地位，符合中央對自由貿易港的定位和期望。

（一）堅持法治“保障自由”的理念

法治并非單純是一種“統治方法”，更重要的是一種制度。這種制度不同于一般的法律制度，它不僅是法律的至上性、最高權威性，具有連續性、程序化的特征，而且更重要的是這種法律本身必須符合一種價值追求。[2]個人的自由權利是法治的主要價值追求，因此，現代法治的內涵包括兩方面：自由保障、權利優先;權力限制、權力規范。談營商環境的法治化建設不能脫離法治內涵。建設法治化營商環境，要基于自由保障、權力規范、權力為自由和權利服務的理念。

（二） 堅持“在自由貿易港要最大限度地擴大自由”的理念

自由港是設在一國（地區）境內關外、貨物資金人員進出自由、絕大多數商品免征關稅的特定區域，是目前全球開放水平最高的特殊經濟功能區。[3]自由貿易港要最大限度地擴大開放，擴大開放的實質是擴大自由，減少政府的限制和干預。

擴大自由的同時也要保護自由和權利，受保障的權利才是權利。擴大自由能創造更多的經營機會和空間，保護自由能保護市場主體的人身和財產。建設自由貿易區（港）除了擴大自由，還要形成機制更好地回應市場主體的訴求，同時在保障市場主體的合法權益方面做出更大的努力。

（三）堅持“在自由貿易港要建設法治化程度最高的營商環境”的理念

自由貿易港背景下的營商環境是擴大自由、自由程度最高的營商環境。法治保障自由，自由貿易港要求擴大自由，對自由的要求最高，對法治的要求也最高。自由貿易港要建設的是開放程度最高、自由程度最高、法治化程度最高的營商環境。如果不擴大自由，自由貿易港的營商環境就不能達到自由貿易港的開放要求，不能有效利用自由貿易港的優勢，營商環境在國內不會有競爭優勢。

二、抓住制度建設的關鍵：制定符合自由貿易港法治化營商環境要求的制度

自由貿易港最高程度地開放和自由，需要相應的重大制度突破，重大制度突破需要依托立法，將自由貿易港政策轉化為法律制度。但是擴大自由和重大制度突破要以足夠的監管能力為前提。此外，還應當對制度體系進行系統梳理，同時要注重立法技巧。

（一）尋求圍繞擴大開放、自由的重大制度突破

海南的發展只能基于重大制度突破建立的制度優勢，如果依賴國內產業轉移的方式發展，通過零和博弈的方式發展一方面很難建立真正的競爭優勢;另一方面不能實現國家戰略要求，不能完成自由貿易港擴大開放的任務。海南應當圍繞擴大開放、自由，充分利用自身獨有的地理、政策、戰略優勢，在一些領域的改革走在全國前列，拿出實實在在有競爭力的重大制度創新、重大制度突破。聚焦全國乃至世界的目光，進一步打響海南建設自由貿易港的招牌，擴大海南建設自由貿易港的影響力，吸引最多的人才和資金來海南。

自由貿易港的制度建設和制度突破要基于自由貿易港政策。關于海南自由貿易港的制度建設，經常會提到一句話，“不做政策洼地，要做制度高地”。但是如何理解“不做政策洼地，要做制度高地”？不做政策洼地是不是就不要政策？制度高地，什么才算是制度高地？是不是有幾個制度創新就是制度高地？不做政策洼地，不是不要政策，而是要力度最大的政策支持，自由貿易港最是中央給予海南最重要的政策;要做制度高地，是指要在法治的框架內落實政策，不能破法改革;只要在法治的框架內，通過合法的方式落實政策，依法將政策轉為法律制度，便是‘不做政策洼地，要做制度高地;只要中央賦予的自由貿易港政策真正落地，自由貿易港建設離預期目標也就不遠了。

要基于自由貿易港政策，要將政策轉為法律制度，必須依托立法工作。政策的落實要得到法律的立改廢釋的支撐。要加大對立法研究工作的支持力度，切實提高立法的理論水平。相比實踐能力，理論能力最是立法水平的支撐。立法研究既要對制度本身進行研究，也要對立法權進行研究，以海南特區立法權為例，全國人大授權決定表述較為抽象，要想充分利用好特區立法權，有必要在《立法法》背景下對特區立法權進行全面深入解析。

（二） 擴大自由和重大制度突破要以足夠的監管能力為前提

李克強總理說：“放與管相輔相成，最有效的管就可以最多地放，管得好才能放得活。”寬進的前提是嚴管，只有足夠的事中事后監管能力才能相應地擴大自由、放松事前管控，沒有這個能力空談擴大自由。如果監管跟不上，市場秩序就會混亂。沒有足夠的事中事后監管能力，就難以通過制度突破以擴大自由。事中事后監管，主要是指政府依據法律規定和行政法規的要求，在政府相關職能部門相互協調的基礎上，對市場及其市場經營主體的正在進行的或已結束的行為和活動進行整體性、全過程、多方位的監督和管理。[4]應當重視監管能力在法治化建設中的基礎地位，建設法治化的營商環境要加強監管體系的建設。海南在四十年前建特區時就喊出“大市場、小政府”的口號，當時在監管能力未同步跟上的前提下擴大市場自由，導致市場失序，政府重新管控市場。

如果海南沒有足夠的現代治理能力，沒有足夠的事中事后監管能力，要想爭取中央充分放權，要想對制度最大程度地突破，甚至希望通過自貿港法爭取充分自主的立法權，困難將非常大。即便爭取到，也難以落地生效。海南目前一個迫切的、重大的任務就是打造全國領先的、與自由貿易港最高開放形態相適應的現代高效監管體系，制定最嚴厲的事中事后懲罰制度，大幅度提升監管能力。監管體系除了要落實“雙隨機、一公開”監管工作，加強大數據監管和“互聯網+監管”，加快建成社會信用體系之外，最重要的加強制度建設，構建嚴密的法律體系，保證市場主體的經濟活動能夠有法可依。

（三）對制度體系進行系統梳理

制度間存在沖突，制度明顯不合理，最后只能靠人去協調。在當前存在著部門分割、協同困難的背景下，制度不合理會增加工作量和工作難度，會降低辦事效率延長辦事時間，甚至會破壞依法辦事的環境。

自由貿易港建設法治化營商環境，要實現制度突破和創新，要扎扎實實做好法治基礎工作。應當對海南的地方性法規、規章以及各個部門的規定進行系統梳理，對沖突的規定、明顯不合理的規定、可改進的規定進行立改廢釋。這是一項艱巨宏大的任務，同時也是必須完成的基礎工作。

（四）注重立法技巧

以“兜底條款”為例。關于強化法制保障，上海《總體方案》表述：“針對試點內容，需要停止實施有關行政法規和國務院文件的部分規定的，按規定程序辦理”。其他十個自貿試驗區《總體方案》表述：“自貿試驗區需要暫時調整實施有關行政法規、國務院文件和經國務院批準的部門規章的部分規定的，按規定程序辦理”。海南《總體方案》表述：“本方案提出的各項改革政策措施，凡涉及調整現行法律或行政法規的，經全國人大及其常委會或國務院統一授權后實施”。相比其他自貿試驗區“按規定程序辦理”用兜底條款來表述，海南的表述就限制了自主決定的空間。海南對立法技巧的重視有待加強，要注重立法技巧，尤其要擅長用兜底條款，多給海南留自主空間、解釋余地。

三、集中公開政府失信、違約行為：以誠信政府、守法政府引領守法環境

誠信、法治是營商環境的根基。誠實守信是民事法律的基本原則。政府失信，不僅嚴重敗壞了政府的形象和聲譽，而且對經濟社會發展的影響也是很大的。[5]政府守信和政府守法是營商環境法治化的關鍵。政府應當以誠信引改革之志，以政府守法引法治思維、守法環境和法治建設。建議海南省政府主動向社會集中公開政府重大失信、嚴重違法的行為，梳理近些年各級政府的重大失信和違約行為，將誠信和守法作為考核主要領導干部的一個指標，以刮骨療傷的勇氣，通過轅門立木以明志的方式，向全世界傳遞海南建設法治化營商環境的決心，也向海南各級政府和相關領導強調要誠信辦公、依法辦公的要求，給所有的企業和投資人信心和放心。

四、整體推進的體制保障：成立營商環境建設委員會

一方面要實現制度突破和制度創新，另一方面體制偏保守，兩者之間存在矛盾。如果成立一個層級較高的機構，為具有可行性的制度突破方案背書、支持并給予激勵，也許可以化解這個矛盾，掃除制度突破的障礙，引導創新氛圍。

制度的制定、突破和創新，要基于真實有效的需求。所以，制度建設不僅要有自上而下的建構模式，最要有自下而上的需求表達通道。應當成立一個機構，能夠接受企業的投訴和吸納企業和投資方的訴求。美國有“良好營商環境局”，香港有“貿易發展局”，接受企業的投訴和進行信息反饋。

建議成立營商環境建設委員會，與全面依法治省委員會兩塊牌子一套人馬。優化營商環境的關鍵是建設法治化的營商環境，由全面依法治省委員會負責統籌推進營商環境建設工作，并不違反全面依法治省委員會的職能，而且全面依法治省委員會的層級夠高，能夠發揮頂層設計、整體推進的作用。要成立營商環境建設委員會，應對全面依法治省委員會擴編，同時要成立一個聯 席工作機制，提升機構的專業能力，由人大機關、政協機關、相關政府機關、司法機關、法學院校和研究機構、學會協會、仲裁機構、律師事務所等專業機構以及相關企業代表等單位組成，圍繞營商環境的制度和體制機制問題開展工作。

參考文獻：

[1]焦永利、毛新雅國際自貿區戰略與自貿試驗區探索實踐[M].北京：人民出版社，2018

[2]王人博、程燎原法治論[M].廣西：廣西師范大學出版社，2014

[3]汪洋推動形成全面開放新格局[N].人民日報，2017-11-10（004）.

[4]陳奇星強化事中事后監管：上海自貿試驗區的探索與思考[J].中國行政管理，2015（06）.

[5]譚用發政府守信是最重要的營商環境[N].學習時報，2020-01-15（007）.

（朱文鑫，中共海南省委黨校）