對賭協議稅收政策的優化建議

滕祥志

編者按：2020年4月17日，中央政治局會議強調，為應對疫情影響，要堅持穩中求進工作總基調，以更大的宏觀政策力度對沖疫情影響。目前國家已適時推出系列減稅降費等優惠政策，以期形成全面推進復工復產的良好局面。在出臺全新財稅優惠政策的同時，完善現有稅收政策的政策預期，消除市場主體依法納稅的疑慮和障礙，也是增強市場活力、應對經濟下行的重要政策選項。近年來，“對賭協議”因有助于彌合投融資雙方分歧、幫助快速達成交易而被資本市場普遍采用。本文分析了對賭協議的類型和現有稅制的不足，提出明確并完善對賭安排的稅務處理和相關稅收制度，有助于消除稅法不確定性，維護稅法公平，激發市場活力。

近年來，在資本市場的股權融資交易中，對賭協議安排，被稱為“盈利預測補償”或“估值調整協議”。股權轉讓中的對賭協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。“對賭”是業界的一種俗稱，實質上是一種針對投融資未來不確定性，約定后續履行內容或為回購或為金錢補償等措施的投融資交易模式。這一交易主要發生在融資難、又迫切需要跨越式發展的中小企業。

對賭協議的基本類型

從民商法簽約主體看，對賭協議包括：（1）投資方與目標公司的股東和/或實際控制人簽訂的對賭協議;（2）投資方與目標公司簽訂的對賭協議;（3）投資方與目標公司、目標公司的股東和/或實際控制人共同簽訂的對賭協議。從對賭內容看，對賭協議包括：（1）涉及股權回購的對賭協議;（2）涉及金錢補償的對賭協議;（3）既涉及股權回購、又涉及金錢補償的對賭協議;（4）涉及除股權回購和金錢補償以外的、采取其他方式對目標公司的估值進行調整的安排。

2019年11月14日，最高人民法院公布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）就對賭協議的效力和實際履行進行了明確規定，確立了全面適用《合同法》和《公司法》原則以及資本維持原則、權利保護等原則。根據《九民紀要》，未來司法裁判須特別注重合同效力和合同的實際可履行性分開評價處理。

現有稅收政策的缺陷

針對上述新型股權轉讓模式，迄今尚未出臺過專門的稅收政策適用文件，稅收法律法規對其規制相對滯后，稅務處理缺乏與民事處理的有效協調和銜接。因此，實踐中對賭協議的稅務處理，各地稅務機關各有差異。

以最常見的投資方與目標公司股東之間對賭為例，由于“對賭協議”是著眼于未來目標公司的估值調整，只有當對賭條件觸發，初始對價調整為最終對價，此時股權交易對價不確定的狀態才結束。而現有的稅收政策對此未作區分，要求只要轉讓協議生效，完成股權變更手續時即將初始對價全部確認為收入實現并繳納稅款，因而在對賭失敗調減了股權轉讓對價的情況下，由于缺乏政策支持，稅務機關出于規避執法風險的考量，一般就不認可該股權回購、金錢補償等是對目標公司進行的估值調整。這種稅務處理方式，很大程度上違反了稅收公平原則和量能課稅原則，不利于鼓勵投資融資。

雖然，司法實踐中存在諸多司法判決肯定此類先行投入進行初步交易、滿足條件后通過股權回購、金錢補償再行調整交易價格的分步交易為一個整體交易，相關股權回購、金錢補償是對初始定價調整的契約安排。但是，由于目前我國稅法對此類新型股權轉讓模式尚未明確相應的政策解釋，實踐中各地稅務機關會因缺乏統一的執法標準而對同樣案件存在不同的處理意見，最保守的處理方式是將其看成兩個獨立交易分別課稅。這使得企業采用對賭安排投資融資時，在稅收方面存在巨大的不確定性，直接影響到最終能否達成交易。因此，有必要對相關稅收制度予以明確，從而鼓勵企業持續創新并保持活力，充分發揮其對穩定就業、促進經濟發展的作用。

完善稅收政策的建議

根據稅收公平原則，明確對賭安排的稅收政策

實踐中，投融資雙方通常就對賭安排在股權轉讓主協議之外通過補充協議或其他形式另行約定，也即股權轉讓協議適應工商登記和變更的需求，而估值調整協議或另行簽署。但按照現行稅收政策的要求，股權轉讓中納稅人在股權轉讓時即產生納稅義務，需就股權轉讓所得申報繳納稅款。因股權轉讓主協議與對賭協議補充協議對應同一股權轉讓法律關系，主協議與補充協議履行完畢后整體股權轉讓交易才完成，才能最終確認股權轉讓價格，在股權轉讓主協議履行股權轉讓義務時，因對賭協議約定的業績完成期限尚未屆滿，最終股權轉讓價格無法最終確定，從一個完整的交易整體角度看，股權轉讓時先期繳納的稅款，存在超額或未足額繳納稅款的情況，須通過后續稅務處理，進行調整以求實質公平。

《國家稅務總局關于發布〈股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）〉的公告》（國家稅務總局公告 2014 年 67 號，以下簡稱“67號公告”）第二章“股權轉讓收入的確認”第九條規定：“納稅人按照合同約定，在滿足約定條件后取得的后續收入，應當作為股權轉讓收入。”該67號公告第九條既然規定后續收入應該計入股權轉讓收入，那么從稅法原理上，滿足約定條件后產生的后續損失，也應調減股權轉讓收入，這樣解讀才符合稅法量能課稅原則。然而，因為67號文對于滿足約定條件后產生的損失能不能作為股權轉讓收入的調減項并無清晰明確的的規定，導致稅務機關執法實踐不一，最保守的做法是一概不予調減，以規避執法風險。

一些稅務機關認為股權轉讓和盈利預測補償屬于兩次獨立的交易，即不是對應同一法律關系，堅持以股權轉讓協議約定的股權轉讓價格作為股權轉讓收入而計算應納稅額，不同意根據滿足條件后返還的補償對之前的股權轉讓價格進行調減，進而不支持納稅人申請退還多繳納的稅款。

實踐中也有相反的案例。通過從公開渠道查詢的案例可知，一些稅務機關持相反意見，在稅務處理過程中尊重交易實質、如實反映納稅人在股權轉讓中客觀實現的所得，以其執法行為踐行并尊重了量能課稅的稅收公平原則。例如，在銀禧科技對興科電子的股權收購中，由于興科電子在約定期間內未完成業績承諾，興科電子原股東（三位自然人股東）依據相關協議進行了業績補償，并由銀禧科技于2019年7月就業績補償事項代為向東莞市稅務局提交了個人所得稅退稅申請。依據銀禧科技相關公告可知，目前相關退稅工作已經完成。又如，在華聞傳媒對邦富軟件的股權收購 中，廣州稅務稽查局認定邦富軟件原自然人股東未就向華聞傳媒轉讓邦富軟件股權的事項足額申報繳納個人所得稅，應補繳相應稅款。在計算補繳稅款應納稅所得額過程中，廣州稅務稽查局減除了原自然人股東因邦富軟件未完成業績承諾而補償華聞傳媒股票對應的金額。這些案例中，其稅法評價和處理符合法理，值得肯定。

針對同一交易類型，企業卻遭受退稅與不退稅的不同對待，明顯有違量能課稅原則和稅收公平原則，也為稅收執法和稅法解釋中的政策性尋租埋下伏筆。即便在稅務機關內部，也有明智之士呼吁類似案件應以相同原則處理，從而減少不公平對待。但是，苦于缺乏統一明確的規定，因此大部分稅務機關出于謹慎考慮，無奈只能選擇不予退稅。因此，明確并完善對賭安排的稅務處理和相關稅收制度，消除稅法不確定性，以維護稅法公平，對征納雙方極為重要，同時對激發市場活力也尤為重要。

應從大局著眼，完善稅法規則

在疫情當下，對投融資交易中的對賭安排等一籃子稅收政策和稅法評價，原則上應有助于鼓勵交易、激發市場信心、增強市場主體活力，有利于實現經濟穩中求進，促進“六穩”和“六保”的政治大局。

目前全球疫情尚在進一步發展，我國經濟增長三駕馬車中的出口受沖擊較大，短期內完全恢復比較困難。就鼓勵國內民間投資而言，如能完善投資融資的一籃子相關稅收政策，或有助于提振市場信心，否則將難以為濟。比如對賭安排的稅收制度，不允許股權轉讓收入依據復合交易的交易實質進行交易定性，進行稅法調整和稅法評價，交易主體或因相關稅負不明晰而放棄此類靈活的創新交易模式，或者被迫選擇不交易。客觀上看，投融資稅收政策的不完善既違反了稅收中性原則，也妨礙了經濟的良性運轉。

近年來，受世界經濟低迷的影響，投資者的市場投資意愿有所縮減。新冠疫情爆發以來，市場低迷導致投資意愿進一步降低。盈利預測補償安排等新型股權轉讓模式，作為一種投資者可以通過后期市場表現對交易價格進行監督控制的交易方式，可以有效降低投資者風險，提振投資者信心，幫助資本市場反哺實體經濟，特別是幫助中小企業緩解“融資難”，支持企業通過并購重組進行產業整合、拉動投資、促進就業，為經濟復蘇做出貢獻。

基于中國的稅收征管實踐，在現行稅收治理體系格局之下，為了讓基層稅務機關有明確的執法依據，發揮行政機關稅法行政解釋的功能，建議國家稅務總局對67號公告等文件所涉及的稅法規則進一步明確，即允許對股權轉讓收入依據在滿足約定條件后取得的后續收入或者發生的后續損失進行調整（正向或者負向），以發揮稅收政策對經濟發展的正向激勵作用，破解企業投融資和生產經營中的稅收“痛點”“堵點”和“難點”，優化營商環境，增強企業發展信心和競爭力，進而促進經濟的健康發展。

投融資稅收政策還需要關注投資環節、保有環節、轉讓環節、退出和解散環節的稅法規則等一籃子稅法規則完善問題。比如，非貨幣資產投資，宜采取在投資入股環節暫時不確認收入，在投資環節僅僅確認計稅依據，而在股權轉讓或者處置環節再確認收入實現，予以課稅;在資本公積金或者與留存利潤在轉增股本環節，宜暫時不確認收入實現，僅僅確認計稅依據，待股權在轉讓或者處置環節再確認收入實現，予以課稅。這樣，既保證了個人所得稅的納稅現金來源問題，也符合所得稅的稅法法理。同時，研究完善一組合約以實現交易目的的復合交易的稅法評價規則建構問題，研究完善合伙稅制并與《個人所得稅法》的修改完善結合起來，以促進投資融資，提振市場信心，彰顯中國稅制的競爭力。

（作者單位：中國社會科學院財經戰略研究院）