淺談建設(shè)工程指定分包法律風(fēng)險(xiǎn)防范及立法建議

王秀麗

摘要：在工程建設(shè)領(lǐng)域中，建設(shè)單位即發(fā)包人指定分包的現(xiàn)象普遍存在，我國(guó)相關(guān)的法律、法規(guī)對(duì)此并沒(méi)有明確的規(guī)定，然而住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等有關(guān)職能部門對(duì)指定分包抱有懷疑的態(tài)度。在實(shí)際的工程建設(shè)中，指定分包行為呈現(xiàn)多樣化、不規(guī)范化，游離于有關(guān)的監(jiān)督之外，導(dǎo)致了包括管理脫節(jié)、責(zé)任不明、利益輸送等一系列不良的問(wèn)題，進(jìn)而導(dǎo)致了工期延誤、質(zhì)量不合格等問(wèn)題，容易引發(fā)法律糾紛。因此，本研究重點(diǎn)分析指定分包中的主要法律風(fēng)險(xiǎn)，探究其法律基礎(chǔ)來(lái)源，提出風(fēng)險(xiǎn)防范的措施以及立法建議，希望能夠?yàn)楫?dāng)前的建設(shè)工程指定分包法律風(fēng)險(xiǎn)的防范提供理論建議。

關(guān)鍵詞：指定分包;法律風(fēng)險(xiǎn);立法建議

當(dāng)前，由于社會(huì)因素、經(jīng)濟(jì)因素以及其他相關(guān)因素的影響，業(yè)主在選定總承包單位之后，通常會(huì)對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的某些具體項(xiàng)目的分包方進(jìn)行指定，最為極端的情況就是總承包方只是根據(jù)合同來(lái)進(jìn)行管理，不參與其他的項(xiàng)目建設(shè)，這種形式會(huì)給工程建設(shè)帶來(lái)較大程度上的風(fēng)險(xiǎn)。但是，我國(guó)目前的法律法規(guī)中，只有對(duì)于指定分包的部分禁止性條款，在指定分包的管理和懲治上都有一定的缺失，這也導(dǎo)致了指定分包在我國(guó)的工程建設(shè)中沒(méi)有發(fā)揮正面的作用。

1 指定分包的概念分析

在建設(shè)工程中，按照分包方式的不同，可以分為一般分包和指定分包，二者有著明顯的不同。一般分包指的是建設(shè)工程的承包人依法依約自行選擇符合項(xiàng)目資質(zhì)條件和專業(yè)工程承包人或者勞務(wù)承包人來(lái)完成其中的部分工作。通常來(lái)說(shuō)，一般分包需要經(jīng)過(guò)業(yè)主單位的同意，建設(shè)工程承包人和一般分包人就分包項(xiàng)目向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。

指定分包指的是建設(shè)工程的承包人根據(jù)業(yè)主的要求或者業(yè)主的指定，將其中的部分建設(shè)工程分包給業(yè)主單位指定的分包人來(lái)完成的活動(dòng)。指定分包目前在國(guó)際的工程建設(shè)中得到了廣泛的采用，F(xiàn)IDIC土木工程施工合同條件也對(duì)指定分包作出了明確的規(guī)定，但是我國(guó)的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》明確指出了指定分包行為的不合法性。但是由于該管理辦法的法律效力較低，而其上層法律《建筑法》中并未明確指出在工程建設(shè)中，業(yè)主單位不能進(jìn)行指定分包活動(dòng)，按照“法無(wú)禁止即可行”的原則，這也就說(shuō)明在我國(guó)的建設(shè)工程中，業(yè)主單位進(jìn)行指定分包行為是否被認(rèn)定為違法行為有待商榷。但《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》確實(shí)明確指出不得進(jìn)行指定分包，這也就使得建設(shè)工程總承包人的法律風(fēng)險(xiǎn)較大，這便不利于建設(shè)工程項(xiàng)目的順利完成。

2 指定分包的法律風(fēng)險(xiǎn)

2.1 法律風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源分析

我國(guó)建設(shè)工程的分包法律風(fēng)險(xiǎn)主要來(lái)源于以下兩個(gè)方面：（1）國(guó)家法律法規(guī)有關(guān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)我國(guó)的有關(guān)法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包或者違法分包會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，這些法律責(zé)任可能會(huì)影響企業(yè)的自身發(fā)展。因此，行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避是建設(shè)工程分包管理中首先要解決的問(wèn)題。另外，我國(guó)的《刑法》、《建筑法》均對(duì)建設(shè)工程中的違法行為做出了相關(guān)的規(guī)定，這就造成建設(shè)工程分包法律風(fēng)險(xiǎn)的刑事責(zé)任來(lái)源;（2）建設(shè)工程總承包人與分包人簽訂的分包合同。根據(jù)我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定，建設(shè)工程總承包單位應(yīng)該對(duì)分包工程的質(zhì)量和分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任，即使總承包人的分包合同經(jīng)過(guò)業(yè)主認(rèn)定的，總承包人也應(yīng)當(dāng)向業(yè)主負(fù)責(zé)。

2.2 指定分包的法律風(fēng)險(xiǎn)

2.2.1 指定分包中的投標(biāo)報(bào)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)我國(guó)的《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，“招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容”。從該規(guī)定可以看出，《招標(biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的有關(guān)規(guī)定，而對(duì)于非必須招標(biāo)的項(xiàng)目，業(yè)主可以自由指定分包單位;其次，該規(guī)定規(guī)范了招標(biāo)行為，避免業(yè)主在招標(biāo)文件中強(qiáng)制增加某些特殊要求，惡意縮小競(jìng)標(biāo)范圍，干擾招投標(biāo)活動(dòng)的正常進(jìn)行，并不是禁止業(yè)主進(jìn)行指定分包工作。因此，可以看出《招標(biāo)投標(biāo)法》也并未禁止業(yè)主進(jìn)行指定分包。但是在進(jìn)行投標(biāo)報(bào)價(jià)過(guò)程中，指定分包單位可能會(huì)存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，這是因?yàn)椋邔印⒀蠓俊e墅等各自成本不同，不同的樓層、不同的建設(shè)工程的規(guī)模效益、施工周期、施工材料、施工的難易程度等等都有所不同，各個(gè)省市的定額、招標(biāo)控制價(jià)等都有所不同，這就給投標(biāo)報(bào)價(jià)工作帶來(lái)了一定的風(fēng)險(xiǎn)。

2.2.2 指定分包中總承包單位的法律風(fēng)險(xiǎn)

2.2.2.1 選擇分包人的權(quán)利不同。一般分包的分包人是由總承包單位進(jìn)行選擇，報(bào)業(yè)主批準(zhǔn)即可;指定分包的分包人是由業(yè)主直接選擇，總承包單位無(wú)選擇的權(quán)利，但是在后續(xù)的建設(shè)過(guò)程中，總承包單位卻要為分包工程的質(zhì)量和安全承擔(dān)連帶責(zé)任;

2.2.2.2 工程款的支付開支項(xiàng)目不同。一般分包的工程款從工程量清單的內(nèi)容項(xiàng)內(nèi)支付;指定分包的工程款是從“暫定金額”內(nèi)支付，這給總承包的現(xiàn)金流動(dòng)帶來(lái)了風(fēng)險(xiǎn);

2.2.2.3 對(duì)工程款的監(jiān)督不同。一般分包中，業(yè)主一般不介入分包合同的監(jiān)督管理;而在指定分包中，總承包人無(wú)正當(dāng)理由不向指定分包人付款，業(yè)主可以直接進(jìn)行付款，這就給總承包單位進(jìn)行整體協(xié)調(diào)、綜合管理方面帶來(lái)了風(fēng)險(xiǎn);

2.2.2.4 業(yè)主與分包人的關(guān)系不同。在一般分包中，業(yè)主與分包人無(wú)直接聯(lián)系;在指定分包中，業(yè)主對(duì)指定分包人的了解甚至超過(guò)了總承包單位，這不利于總承包單位在工程建設(shè)階段進(jìn)行綜合管理;

2.2.2.5 總承包單位的獲益不同。一般分包來(lái)說(shuō)，總承包單位獲得的利潤(rùn)較大，在實(shí)際中的話語(yǔ)權(quán)也相對(duì)較大;指定分包中，總承包單位更多的是扮演一個(gè)管理者的角色，獲得的效益通常以管理費(fèi)為主，但是卻承擔(dān)了更多的責(zé)任，損害了總承包單位的員工積極性，增加了總承包單位的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3 指定分包法律風(fēng)險(xiǎn)防范和立法建議

3.1 防范措施

首先，總承包單位應(yīng)該對(duì)業(yè)主指定的分包單位進(jìn)行相關(guān)的調(diào)查分析，如果發(fā)現(xiàn)指定分包單位存在某些問(wèn)題，如資質(zhì)不滿足要求、實(shí)際完成能力有限等，應(yīng)該及時(shí)向業(yè)主反映，對(duì)指定分包人進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整;其次，總承包單位應(yīng)該與業(yè)主進(jìn)行協(xié)商，堅(jiān)持在合同中明確指出，指定分包人不得損害總承包單位的合法權(quán)益，從合同的角度出發(fā)來(lái)保證自身權(quán)益，否則不予承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。最后，應(yīng)該注意平時(shí)文件、檔案的留存。總承包單位必須對(duì)于文件、檔案的管理和保存給予高度重視，比如，合同履行中的書面簽證、項(xiàng)目有關(guān)文件、和指定分包人之間往來(lái)的文書、資料等事實(shí)證據(jù)。

3.2 立法建議

建議有關(guān)部門在進(jìn)行相關(guān)的立法工作時(shí)，要突破總承包單位的連帶責(zé)任，避免出現(xiàn)“一刀切”的現(xiàn)象。當(dāng)前的《建筑法》中關(guān)于總承包單位和指定分包人就分包工程的連帶責(zé)任就是“一刀切”，這對(duì)于總承包單位來(lái)說(shuō)相對(duì)不公平。本文認(rèn)為《招標(biāo)投標(biāo)法》中的有關(guān)規(guī)定則是較為合適的，《招標(biāo)投標(biāo)法》中指出，業(yè)主指定分包行為中，總承包單位和指定分包人之間的連帶責(zé)任是不符合公平的原則，不能因?yàn)闃I(yè)主和指定分包人在工程建設(shè)中出現(xiàn)的問(wèn)題，而懲罰總承包單位，在指定分包中，總承包單位往往獲取的是管理費(fèi)，而不包含其他費(fèi)用。因此，在有關(guān)部門立法時(shí)，應(yīng)該科學(xué)的規(guī)定總承包單位和指定分包人之間的連帶責(zé)任歸屬，明確一旦工程出現(xiàn)問(wèn)題，總承包單位和指定分包人的具體責(zé)任范圍和責(zé)任認(rèn)定。

4 結(jié)語(yǔ)

綜上所述，總承包單位應(yīng)該積極采取措施來(lái)應(yīng)對(duì)指定分包來(lái)帶的法律風(fēng)險(xiǎn)，一方面要依靠國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)的進(jìn)一步完善，以及執(zhí)法部門的執(zhí)法力度來(lái)規(guī)定工程建設(shè)市場(chǎng)，降低總承包單位的法律風(fēng)險(xiǎn);另一方面，總承包單位應(yīng)該積極與業(yè)主進(jìn)行合作協(xié)商，共同努力，避免出現(xiàn)不必要的麻煩，影響整體工程的進(jìn)度和質(zhì)量。

參考文獻(xiàn)：

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