事實物權與船舶掛靠糾紛

鄧家元

摘要：事實物權理論是近年來被提出的理論，并不屬于傳統的物權理論。有觀點認為針對船舶作為特殊動產所采用的登記對抗主義模式立法，是船舶掛靠糾紛中法律物權和事實物權分離的法律原因。對照事實物權理論，對船舶掛靠糾紛中一般情況進行分析后可以看出，登記對抗主義模式并非造成船舶掛靠糾紛中法律物權和事實物權分離的原因。通常情形下，掛靠人的所謂實際所有權是基于掛靠協議產生，本質上只具有債權效力。在船舶所有權初始登記的一種情形下，由于船舶建造人向委托建造人（同時也是船舶掛靠人）的真實的現實交付，委托建造人取得船舶所有權。認為登記人具有所有權或部分所有權的觀點，不應得到支持。在所有權和登記分離時，登記人向第三人的抵押權設立展示了船舶物權登記對抗效力所發揮的功能。

關鍵詞：事實物權;船舶掛靠;登記;交付;船舶抵押權

中圖分類號：D923.2?文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）03-0072-08

Factual real rights and disputes caused by affiliation of ship

DENG Jia-yuan

（Faculty of Law，University of Salamanca，Salamanca 37008，Spain）

Abstract：The theory of factual real right has only been proposed in recent years， and it does not belong to the traditional theory of real right. Some people think that the registration confrontation doctrine adopted in legislation for ships as special movable property is the legal reason for the separation of legal real rights and factual real rights in the dispute caused by affiliation of ship. According to the theory of factual real rights， it can be seen that the registration confrontation doctrine is not the cause of the separation of legal and factual real rights in the dispute caused by affiliation of ship. Under normal circumstances， the actual ownership of the affiliate is based on an agreement， which essentially has only the effect of obligation. In the case of the initial registration of the ships ownership， due to the true and actual delivery of the shipbuilder to the commissioned builder， the commissioned builder acquired the ships ownership. The view that the registrant has ownership or partial ownership should not be supported. When the ownership and registration are separated， the establishment of the mortgagee reflects the function of the registration of the real rights of the ship.

Key words：factual real right;affiliation of ship;registration;delivery;ship mortgage

事實物權理論并不屬于傳統的物權理論，其提出源于孫憲忠先生和常鵬翱先生近年來的研究。[1]81該理論的立論基礎及理解和適用都尚待于進一步的理論反思和實踐檢驗。《中國海商法研究》2019年第1期刊載了一篇文章，題目為《登記對抗主義模式下船舶物權人異化之事實物權人的法律出路》（簡稱《出路》一文），作者為海事法院的一位實務工作者。[2]3《出路》一文使用事實物權概念，對海事審判工作中遇到的因船舶掛靠所引起的糾紛提出了理解和思考。理論的提出是為了解決現實中的問題，實踐是理論保持生命力的土壤。《出路》一文中所提到的問題頗為有趣，故此撰文表達一些理解。

《出路》一文所提及的船舶掛靠糾紛案件比較具有代表性。案件原告乙購買涉案船舶后，將其登記在甲公司名下。掛靠登記的主要原因在于甲公司具有經營管理的資質。其后，甲公司將涉案船舶登記抵押給丙銀行向其借款，但甲公司對該筆借款未能如期償還。涉案船舶被丙銀行申請法院扣押后拍賣。丙銀行基于抵押權實現其債權的優先受償。乙以涉案船舶系其所有為由向法院提起訴訟，要求甲公司與丙銀行承擔侵犯其船舶所有權的責任，賠償其損失。《出路》一文作者認為，該案例中涉案船舶存在法律物權和事實物權的分離，掛靠人乙為涉案船舶的事實物權人，其權利受到了損害，應該給予其法律保護。

一、 事實物權理論與實踐例示

（一）事實物權理論的提出

事實物權理論最初被闡述，是在孫憲忠先生和常鵬翱先生二人共同署名發表于2001年的論文《論法律物權和事實物權的區分》（簡稱《區分》一文）中。孫憲忠先生在其后來的著作中對該理論又屢有提及，頗有揄揚之意。[3]

該理論認為：不動產物權的登記人和動產物權的占有人，因其符合法律規定的公示方式，故而其以推定的方式擁有該物的法律物權。但是以這種法律認可方式所表征的物權并不一定與物權的真實歸屬狀態相一致，這就造成了法律物權與事實物權的分離。法律物權為符合法律規定的公示方式的物權;事實物權為實際上真正權利人所享有的物權。

引起法律物權和事實物權分離的是物權外觀和事實的分離。法律物權人在外觀上具有物權，但是并不具有享有該物權的正當性。當其行使該物權的時候，往往會使得真實物權人的利益受到損害。如果法律采取事實標準，則旨在保護真實權利人;如果法律采取外觀標準，則會側重保護第三人信賴物權外觀的取得。這兩個標準各有利弊。

將事實物權與法律物權相區分主要出發點在于幾個方面：一是尊重事實，準確判斷物權的真實歸屬，擁有真實物權的人應當受到法律保護;二是明確信息，使得欲行交易的其他人也能夠獲得標的物物權歸屬的準確信息，減少交易風險;三是平衡保護，外觀標準和事實標準各有保護側重，協調這兩個標準，平衡事實物權人和第三人的利益，是區分事實物權和法律物權的一個價值基礎。

（二）現實案例中的“事實物權”

北京市高級人民法院審理的一起房屋所有權確認糾紛案件中，[4]將事實物權和法律物權區分的思想運用在審判實踐中。

鄭某與吳某于2002年11月簽訂協議約定：鄭某借吳某之名義購房;房屋產權登記在吳某名下，但吳某不得就該房主張任何權利，對該房既無實際所有權，也無使用權;所有購房款由鄭某支付。其后，鄭某付款購買了案涉房屋，并于2007年3月將房屋產權證辦理在了吳某名下。后雙方就該房產發生糾紛，訴至北京市第一中級人民法院。

北京市第一中級人民法院審理后支持了原告鄭某的訴訟請求，判決房產歸其所有。主要理由為：雖然案涉房產登記在吳某名下，但系經雙方約定鄭某以吳某名義購買;購房款全部為鄭某支付，鄭某是案涉房產的真正購買人;鄭某是案涉房屋的實際所有權人。吳某不服上訴。

北京市高級人民法院則在一審基礎上明確使用了法律物權和事實物權的區分進行說理，維持一審判決。其認為：其一，本案所涉房屋上法律物權和事實物權不再處于通常情況下的統一狀態，而是發生了分離，分離的原因在于“鄭某保留物權的意思表示”;其二，現行民法為保護交易安全，賦予不動產物權登記以公示公信力，但該公示公信力旨在保護信賴登記的善意第三人;其三，在登記名義人和真實權利人之間，不能以登記具有公示公信力為理由否認真實權利，真實權利人得于第三人善意取得前，向登記名義人主張其權利;其四，當事實物權和法律物權分離時，在登記名義人和真實權利人之間，法律保護客觀的事實上的權利;其五，雖然事實物權未經過登記公示，但事實物權人能夠充分舉證證明自己是糾紛房產的“最終歸屬”，法律應當保護事實物權人。

（三）事實物權所具有的特征

以上案例涉及情形生活中常被稱為“借名買房”。《區分》一文將事實物權的類型分為四類。“借名買房”情形下的事實物權當屬于“符合當事人本意的事實物權”：“本應取得法律物權的權利人以保留物權的意思表示，委托或者指令他人就同一標的物享有法律物權，則該權利人享有事實物權。”[1]4該類型案件的特殊價值在于，由當事人之間約定，在法律之外刻意創造了由非登記人享有不動產物權的情形。

總體來看，不僅有相當數量的司法案例支持這種創造，北京市高級人民法院甚至出臺了《關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》，其中第15條規定：“當事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名

人實際享有房屋權益，[KG*2]借名人依據合同約定要求登

①?《交通部關于整頓和規范個體運輸船舶經營管理的通知》（交水發〔2001〕360號）。

②?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定，是指效力性強制性規定。”

記人（出名人）辦理房屋所有權轉移登記的，可予支持。”借名的實際購買人，是事實上的所有權人，出名的不動產登記人則是法律上的所有權人。在二者就所購房產發生糾紛時，法院傾向于保護事實所有權人。結合所舉案例，可以看到該類事實物權的成立具有以下特征：一是有明確的登記所有權人，若無事實物權人的存在，該所有權登記者則是法律所唯一認可的所有權人。二是法院認為他者有事實物權，事實物權與法律物權分離的原因往往是出于雙方當事人之間在法律物權取得之先的約定。三是基于一定的事實條件，法院認定的事實物權人滿足某些事實條件，如全額支付購房款、實際占有使用等，這些事實條件在道義上賦予了事實物權人以正當性，使其事實物權能夠勝過登記物權。四是認定事實物權沒有直接的法律依據，是事實物權法院出于公平觀念的創造物，以與法律物權進行競爭、權衡，基于對事實的尊重，法律物權應當回歸于事實物權。五是不能勝過物權登記的公信效力，本質上，該事實物權產生的根本原因是基于事實物權人與法律物權人之間的約定，善意信賴登記而取得不動產權利的第三人依然受到保護。

二、 船舶掛靠與物權登記

（一）船舶掛靠的存在形式

船舶掛靠一般出于兩類目的：一類是為獲得經營資質，“經營資質掛靠主要指的是無水路運輸資質的單位或個人為獲得水路運輸經營資格而掛靠擁有船舶運輸經營資質的運輸企業。”[5]3另一類是安全管理合規需求，是由于“船舶安全營運和防止污染管理規則要求營運船舶必須由建立并運行安全管理體系的公司來管理。”[5]4其中，出于第一類目的掛靠更為常見。原交通部曾在文件①中指出：“個體經營戶為了逃避行業行政監管，普遍采取了‘掛靠經營的方式。”

在掛靠人和被掛靠企業之間，一般通過簽訂船舶代管協議或掛靠協議約定雙方之間的權利義務。至于掛靠協議的效力，一般認為該類協議僅是違反管理性強制性規定，并未違反效力性強制性規定②。無論是學術觀點還是司法實踐幾乎普遍認為其是有效的。“觸犯行政法規的強制性規定并不導致合同必然無效， 只有違反了行政法規中的效力規范的合同， 才能被認定為無效。”[6]

掛靠在外部表現上可以分為“明靠”和“暗靠”兩類。“明靠” 是指船舶登記所有人與實際所有人相同， 都是掛靠方。但船舶登記經營人與實際經營人不同， 登記經營人是被掛靠方， 實際經營人是掛靠方。“暗靠”指船舶登記所有人與實際所有人不同， 登記所有人是被掛靠方， 實際所有人是掛靠方。[7]“明靠”和“暗靠”的區別對掛靠雙方的外部責任承擔具有一定影響。

（二）事實物權與登記對抗主義

在船舶掛靠情形下，圍繞船舶所有權歸屬問題容易引起糾紛，《出路》一文中將之稱為“物權人異化”問題：掛靠船舶的登記公示的所有人和實際所有人不一致。登記的船舶所有人記載于官方的登記簿上，但是船舶的實際所有人則可以通過與登記人的掛靠協議及購船手續等材料證明自己的事實物權。這在海商事司法實踐上可能也是矛盾的集中點之一。《出路》一文使用了事實物權概念，將掛靠情況下的登記所有人，即被掛靠人歸為法律物權人;實際所有人，即掛靠人歸為事實物權人。該文將法律物權和事實物權分離的法律根源歸結在船舶所有權轉讓的登記對抗主義立法模式上：“采用登記對抗主義的立法模式，給事實物權人以自由選擇權，事實物權人可以選擇是否登記，不登記可以對抗法律物權人，登記可以對抗第三人，這種立法模式為事實物權與法律物權的分離奠定了法律基礎。若對船舶物權的變動采用登記生效主義模式，根據《物權法》的規定，登記證書即為權屬憑證，掛靠人將會更加謹慎地作出選擇，在極有可能喪失船舶所有權與賺取經營利潤之間進行博弈，可能就不會選擇掛靠。”[2]5

其表達主要包含了兩個認識：一是事實物權人可以選擇是否登記（在自己名下），如果選擇登記則使事實物權與法律物權合一，可以對抗第三人，如果選擇不登記（在自己名下），則事實物權與法律物權分離，其只可對抗法律物權人;二是登記對抗主義為將船舶實際所有人將船舶登記在他人名下，同時保留事實物權提供了法律可能，相比較于登記生效主義，這降低了事實物權人的掛靠風險，在風險偏好和利益追求上為掛靠人提供了動因。

但這種認識并不十分準確。最起碼而言，正是在采用登記生效主義的不動產領域存在著產生事實物權的典型情形。上面的認識需要更具體地進行分析。

（三）登記機關的所有權審查

船舶物權登記的審查方式偏重于形式是不是可以歸咎，首先要看審查了什么。船舶物權登記只是一種公示方式，只具有對抗效力，交付才是所有權轉移生效的條件，這并非是隱秘的信息。登記機關在對船舶進行登記過程中，至少在書面審查上，包含著審查真實的所有權狀態的內容，以使得真實的所有權狀態與登記相一致。換句話說，所有權的變動和取得及對其證明邏輯在登記審查之前，登記機關并未將自己當作船舶所有權變動和取得的決定機關，并未將自己的登記行為作為船舶所有權變動的決定性行為。

《中華人民共和國船舶登記條例》（簡稱《船舶登記條例》）第13條第1款規定：“船舶所有人申請船舶所有權登記，應當向船籍港船舶登記機關交驗足以證明其合法身份的文件，并提供有關船舶技術資料和船舶所有權取得的證明文件的正本、副本。”第2款規定：“就購買取得的船舶申請船舶所有權登記的，應當提供下列文件：（一）購船發票或者船舶的買賣合同和交接文件。”這是通過購買繼受取得所有權的登記規定。第3款規定了船舶所有權的初始登記：“就新造船舶申請船舶所有權登記的，應當提供船舶建造合同和交接文件。”

從這些規定來看：其一，登記機關在登記時，要求登記人證明自己有所有權。其中船舶技術資料一方面有助于登記機關了解船況、辨識船只，另一方面船舶技術資料一般隨船移交，對所有人的確定具有輔助作用。被掛靠人有掛靠人的協助，自然不難提交該材料。其二，為證明所有權取得所提交的文件，包括建造合同或買賣合同和證明船舶已交付的交接文件。《船舶登記條例》和船舶登記機關也清楚船舶所有權的設立和移轉以交付為生效要件，故要求通過簽署交接文件的形式來表明實際交付。

（四）登記人完全取得船舶所有權

依照《中華人民共和國物權法》（簡稱《物權法》）第23條“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力”的規定，在既簽訂了合同，又進行了交付的情況下，自然發生符合法律規定的所有權轉移。登記機關正是在對此時的所有權狀態進行了一定程度的核實之后才進行登記。所有權歸屬的依據并非只是表面上的登記，而是登記背后提交給登記機關的所有權歸屬證明。就此而言，法律物權與事實物權分離的問題并非出在登記只是對抗要件，交付才是生效要件這個分別上。

在符合上述登記條件的情況下，船舶登記所有人在法律上對船舶所有權的取得是完全的。船舶掛靠人主張自己擁有對船舶的事實所有權，只能是依據其與被掛靠人的掛靠協議來證明掛靠關系存在，進而證明自己的事實所有權。當然，無論是當事人可能提出的所謂登記只具有對抗效力的辯解，或者是司法或學理的同樣認識，在此處其實并不適用。

船舶掛靠在這種情況下，完全基于掛靠協議而產生出法律物權和事實物權分離的狀態。這與登記生效主義模式下，房屋買賣借名登記而產生的物權分離狀態屬于同類產生方式。這也說明問題并不在于登記對抗主義與登記生效主義的區別。借名買房情形中，出名人完成了所有權的手續，擁有完全的法律物權;而借名人是真實的房屋購買者，是基于合同的事實物權人。船舶被掛靠人并非是基于登記而成為法律物權人，而是基于交付;掛靠人所具有的事實物權是基于掛靠協議，一如借名買房登記情況下，借名人是基于借名買房協議而成為事實物權人。事實物權人雖可主張其為涉案標的物的真正所有人，但本質上這種主張還要歸結到基于債權的效力上。

三、 交接文件與實際交付不一致

（一）初始登記掛靠案例

廈門海事法院在其官網公布有兩則初始登記掛靠案例。[8-9]兩案例原告不同，被告是同一家船務公司，案由相同，案件事實近似。

2005年4月，陳某與浙江DF造船公司簽訂《建造船舶合同》，約定由DF造船公司為陳某建造一艘多用途船舶。合同簽訂后，原告陳某向DF造船公司全額支付造船款項，DF造船公司于2006年1月25日依約將船舶交付陳某。在2005年6月，原告陳某與被告廈門XJW公司達成《船舶管理協議》，將船舶掛靠在XJW公司。雙方約定：船舶所有權辦理初始登記時，登記在被告XJW公司名下，但其所有權完全屬原告陳某所有。為便于將所建船舶登記在XJW公司名下，DF造船公司應原告陳某要求與被告XJW公司簽訂《建造合同書》及《交接船舶協議書》，完成船舶登記。2006年2月，廈門海事局向被告XJW公司發證，船舶登記所有人記載為本案被告XJW公司，取得所有權日期記載為2006年1月25日，造船地點為浙江DF造船有限公司。

法院的判決結果是依據陳某與XJW公司之間簽訂的《船舶管理協議》，確認原告陳某為涉案船舶的實際所有人。同時又指出《船舶管理協議》對涉

①?如果依據《物權法》承認船舶物權的善意取得，那么沒有登記只是不能對抗善意第三人。

案船舶所有權所約定的法律關系，僅在原、被告之間有效，而不能約束合同當事人以外的其他人。故法院申明其對所有權人之確認只在原、被告之間產生效力。判決結果表述為：確認原告陳某實際“占有”涉案船舶100%的所有權，但該確認不產生對抗第三人的效力。法院的判決實質上也是基于雙方之間協議的債權效力：基于協議約定而形成事實物權，基于合同效力的相對性而不產生對抗第三人效力。

（二）所有權歸屬與登記不一致

廈門海事法院判決所展示的同樣是基于協議約定而產生的法律物權和事實物權分離。但這實際上并不符合本案的事實情況，該判決思路存在可商榷的地方。本案中，船舶的交付和登記是分離的。

本案圍繞船舶所有權的交接存在兩條線。

第一條線存在于DF造船公司與原告陳某之間。DF造船公司與陳某簽訂造船合同，在船舶建造完成后履行合同，向陳某進行了船舶交付。這里的交付是真實的現實交付。

第二條線存在于DF造船公司與被告XJW船務公司之間。雙方簽訂了不真實的造船合同，并且在不存在真實的交付的情況下，簽訂了船舶交接書，并借此辦理了船舶登記。

雖然DF造船公司與被告XJW公司簽訂虛假材料，實現將船舶登記在XJW公司名下，是應原告陳某的要求。其所造成的不利后果自然可能落在陳某身上，由其本人承擔。但僅就船舶所有權的移轉而言，基于陳某與DF造船公司之間的合同，合同的履行以及標的物的真實的現實交付使陳某完整地符合《物權法》的要求而取得了涉案船舶的所有權。沒有登記，依據《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）只是不具有對抗第三人的效力。而DF造船公司與被告XJW公司之間既不存在真實的交付，其材料亦為虛假，XJW公司自然不能取得船舶所有權，即使船舶最終登記在其名下。此時船舶的所有權歸屬狀態與法院判決中的認識并不相同。

法院判決的認識是，陳某僅僅是基于其于XJW公司之間的掛靠協議而享有涉案船舶的事實物權，XJW公司享有涉案船舶的法律物權。但是實際上，陳某完全是依據法律所規定的所有權移轉規則而取得了涉案船舶的所有權，不僅僅是享有涉案船舶的事實物權，其同樣也取得了涉案船舶的法律物權。雖然陳某的船舶所有權沒有經過登記，但這里并不存在事實物權與法律物權的分離，只是依據《海商法》其所有權不能對抗第三人①。同時，XJW公司不具有涉案船舶的所有權，雖然船舶登記在該公司名下。

這里法律所認可的物權人也是事實上的物權人。問題只在于法律設計的識別物權的“外衣”沒能披在物權身上，但物權本體依然還是自我同一的。

（三）物權在對外和對內上的分裂

船舶交付和登記產生不同效力引發所有權歸屬疑問。有學者認為接受交付的物權受讓者所享有的物權并非是完整的物權，只有經過登記后能夠對抗善意第三人，才能形成完整的物權。[10]該觀點主要認為：其一，物權矛盾。在機動車、船舶等動產的登記權利人對其動產進行了處分，但未進行過戶登記的情況下，就會產生登記權利人與實際物權人之間的矛盾。其二，物權移轉。按照一物一權原則，如果船舶等特殊動產的所有人與受讓人之間達成合意并交付了動產，在沒有辦理登記過戶手續之前，動產的物權也已經轉移到受讓人。其三，物權分裂。在對內效力中（即相對于買受人），登記權利人已不享有已經交付的特殊動產的所有權;但是，在對外效力中（即相對于第三人），登記權利人仍然是法律上的權利人，其仍然可以轉讓其所有權，第三人只要是善意的，并辦理登記，也可以取得該所有權。其四，登記人責任。因為登記權利人仍然享有所有權，所以，標的特殊動產交付之后，如果該特殊動產占有人導致他人受到傷害，登記權利人作為所有人可能仍然要承擔一定的責任。

該觀點試圖在一物一權原則和登記對抗主義造成的現實之間求得一種平衡，或者說是妥協。該觀點略不同于前文所述的法律物權和事實物權區分的觀點。按照法律物權與事實物權區分的觀點，事實物權與法律物權之間構成競爭關系。一般情況下，法院基于尊重事實和公平觀念的權衡，認為法律物權應當回歸于事實物權。這里的觀點是認為一個完整的所有權包含對外有效力的部分和對內有效力的部分。這是將所有權剖開：一部分歸占有人，其為實際權利人，產生對內效力;一部分歸登記人，其為登記權利人，具有對外效力。“在移轉船舶、機動車等物權時，當事人可以辦理也可以不辦理登記。”[10]作者在一定程度上認可這種分裂，或者說是認可了客觀條件形成的現實。

①?難以實現交付，但并非完全不可能。至于涉及第三人的物權取得，同為特殊動產，汽車和船舶卻存在不同。

②?承認有和真實物權相同的法律效力，并不等于承認有真實物權。

（四）登記人向第三人的處分

在特殊動產交付（占有）與登記不一致情況下，筆者的觀點是：占有人不僅有事實物權也有法律物權，登記人雖然披著“物權”的外衣，但實際上不（也不應當）具有任何（為法律所承認的）物權。上述從內部效力和外部效力上將所有權分裂的觀點，與筆者的觀點之間必然有所不同。最直接的區別就是，分裂的觀點認為登記人擁有（分裂出來的）部分物權，而筆者的觀點是不擁有任何物權。

分裂的觀點基于其論證進一步認為：“在對外效力中（即相對于第三人），登記權利人仍然是法律上的權利人，其仍然可以轉讓其所有權，第三人只要辦理了登記，也可以取得該所有權。”[10]該認識會產生一個明顯的問題。從嚴格的程序上來說，即使登記人向第三人辦理轉讓登記，僅此也并不會引起所有權的轉移。因為出于同樣的道理，登記并不是所有權變動的生效要件，交付才是。但是登記人并不占有船舶，難以實現真實的現實交付

①。即使登記人為了實現登記人的轉移，可能制造假的交接文件。

并不占有船舶的登記人雖然難以實現船舶所有權的移轉，但卻仍然可以實現他物權的設立。大連海事法院的案例中，甲公司以涉案船舶作為抵押，并進行了抵押登記，向丙銀行貸款。甲公司未能如期償還丙銀行貸款，丙銀行申請法院扣押該船舶，最終法院依法拍賣，丙銀行優先獲得拍賣款。

登記人向第三人設立抵押權幾乎都會被法院所承認。在廈門海事法院的陳某訴被告廈門XJW船務公司案例中，法院在判決中特別著重的地方就是為涉案船舶的抵押權人建設銀行留下了充分的權利空間。首先承認抵押權的設立有效;[JP2]其次依據《海商法》認定未經抵押權人建設銀行同意，抵押人XJW船務公司不得將被抵押船舶轉讓給他人（言下之意包括本案原告陳某）;再次確認陳某所享有的涉案船舶所有權，只是相對于被告XJW公司享有的所有權，不能對抗第三人（尤指作為抵押權人的銀行）。[JP]

四、 抵押權設立與第三人取得

（一）抵押權人取得的依據

廈門海事法院的案例中，法院的裁判思路是：原告陳某基于其與被告XJW公司之間的船舶掛靠協議而享有事實物權;陳某雖享有事實物權，但是其只是基于合同而享有，只具有債權的相對效力;廈門XJW公司作為法律物權人可以設立抵押權，且建設銀行的抵押權已辦理登記。問題在于，法院雖然在判決中申明“船舶所有權的取得，以船舶所有權登記為對抗要件”，但是并沒有理清其中的物權歸屬問題，所以會強調陳某的事實物權即實際船舶所有權是基于船舶掛靠協議。

如前已述，廈門海事法院的案例中，實際上原告陳某既是事實物權人，也是法律物權人。其事實物權并非是基于與被告XJW公司之間的船舶掛靠協議，而是基于其與DF造船公司之間的造船合同和船舶建造完成后的現實交付。“現實交付，指動產物權的讓與人將其動產的直接管領力現實地轉移于買受人，即動產占有的現實轉移。通常所謂的交付均指此種情形。”[11]雖然此時物權登記在XJW公司名下，但依據物權移轉規則和一物一權原則，XJW公司并不享有涉案船舶的所有權。故而，XJW公司向建設銀行設立抵押權屬于無權處分。

雖然XJW公司屬于無權處分，但是基于所有權登記的公示公信力，建設銀行可以取得抵押權。依據物權公示的公信原則，“公示方法所表現的物權即便不存在或內容有異，但對于信賴該公示方法所表彰的物權而為物權交易的人，法律仍承認有和真實物權相同的法律效力

②。”[12]在這里，《海商法》與《物權法》在是否要求第三人物權取得的善意上存在不同，并將顯示出它們的現實影響。另外需要辨別的地方在于，如果船舶被掛靠人是法律物權人，而船舶掛靠人完全只是基于掛靠協議而成為事實物權人，那么抵押權人則可以基于抵押人的法律物權而獲得抵押權。

（二）船舶物權登記的對抗效力

船舶“所有權轉移一般在交付時發生效力，其抵押權在抵押合同生效時設立。但是，法律對船舶、航空器和汽車等動產規定有登記制度，其物權的變動如果未在登記部門進行登記，就不產生社會公信力，不能對抗善意第三人。”[13]于是在船舶所有權人陳某與船舶抵押權人建設銀行之間將形成一個有意思的局面。

原告陳某雖然是涉案船舶的所有權人，但是其所有權未經過登記。依據《海商法》第9條第1款的規定：“船舶所有權的取得、轉讓和消滅，……未經登記的，不得對抗第三人。”所以原告陳某的所有權不具有對抗第三人建設銀行的效力，不能阻卻建設銀行對涉案船舶抵押權的取得和主張。而抵押權人建設銀行在涉案船舶上的抵押權則經過了登記，沒有違背《海商法》第13條第1款的規定：“設定船舶抵押權，……未經登記的，不得對抗第三人。”所以，抵押權人建設銀行的抵押權可以對抗涉案船舶的所有權人陳某。

廈門海事法院的判決認為原告陳某對涉案船舶的所有權僅是來自其與被告XJW公司之間協議約定而產生的事實物權，基于合同的相對性而不產生對抗第三人的效力，該認識有待商榷。陳某對涉案船舶的所有權并非僅是基于約定的事實物權，而是以符合法定規則的方式而取得的物權，只是因其未登記，依據《海商法》的規定不能對抗第三人。依據《物權法》第188條船舶的“抵押權自抵押合同生效時設立”，在建設銀行和XJW公司之間的抵押合同生效時抵押權即成立。而建設銀行所享有的抵押權之所以有對抗效力，則來源于登記。其之所以能夠登記成功，很大程度也可歸因于抵押權登記并不需要船舶的交付。依據《海商法》第13條第2款只要求抵押權人與抵押人共同辦理，登記被抵押船舶的名稱、國籍、船舶所有權證書的頒發機關和證書號碼即可。

如此分析得出的法理路徑，與廈門海事法院判決理由的路徑不同。

（三）不同路徑下的法律效果差異

比較大連海事法院的案例與廈門海事法院的案例，如果按照法院的判決思路，無論是在判決論證還是判決結果上，都并沒有法理上差別。結果都是在確保抵押權人在涉案船舶上的抵押權的前提下，同時又確認船舶掛靠人的對船舶的實際所有權，而該實際所有權的確認，則是依據船舶掛靠協議。

依據筆者的法理路徑，大連海事法院的案例中，法院如此判決則依賴并需要論證船舶掛靠協議的有效，才能證成在被掛靠人擁有法律物權的同時，掛靠人乙對涉案船舶有實際的所有權;但是廈門海事法院的案例中，掛靠人陳某即使在掛靠協議被認定為無效的情況下，依然享有涉案船舶的所有權。

這至少在理論上意味著在廈門海事法院案例的情形下，掛靠人在船舶糾紛中享有物權請求權，可以在一定程度上避免完全依賴以致受制于登記人的局面：“……未登記的實際船東不能直接參加訴訟的原則是不能令人滿意的，……實際船東將不得不完全依賴登記船東的意愿和配合并以登記船東的名義在針對其船舶的對物訴訟中應訊，而如果登記船東自己的利益并沒有受到影響而不愿協助，那么實際船東將承擔很大的風險。”[14]此外，陳某若將船舶出賣與他人某X，簽訂合同并完成交付之后，依據所有權移轉規則，則同樣意味著完成了所有權移轉。該他人某X理論上同樣可以就基于其對船舶的所有權直接提出物權請求權。

另外，抵押權人船舶抵押權的取得方式存在差異。大連海事法院的案例中，抵押權人是基于登記人在其擁有所有權的條件下的處分行為而取得抵押權并登記;而在廈門海事法院的案例中，登記人屬于無權處分，抵押權人則是基于登記的公信力而取得抵押權。在基于登記的公信力而取得的情況下，原本如果是依據《物權法》的規定，理論上對第三人是否善意有所要求。但是《海商法》規定卻無《物權法》的善意要求，并不要求第三人的善意。由此可以看出，《海商法》的這一不同十分重要，在深刻之處使《物權法》中的物權制度體系變形，甚至可以說造就了一種不同的物權制度。

五、結語

根據分析，登記對抗主義模式并非造成船舶掛靠糾紛中法律物權和事實物權分離的原因。在一般情形下，掛靠人的事實物權主要還是基于掛靠協議建立起來，效力本質上是債權性的。而在船舶所有權初始登記的一種情形下，如廈門海事法院案例中，由于船舶建造人向船舶委托建造人（船舶掛靠人）的真實的現實交付，船舶委托建造人（船舶掛靠人）取得船舶所有權。此外，認為登記人具有部分所有權的觀點也不應被贊同。在所有權和登記分離時，登記人向第三人的抵押權設立成為展現船舶物權登記對抗效力的場所。

現實審判實踐中，法院往往并不熱衷于細致的理論剖析，而更多的是從平衡保護利益的角度進行權衡抉擇。從案例來看，法院基本形成了一種認識模式：以登記為標準判斷所有權歸屬，掛靠人依據掛靠協議只能在其與被掛靠人內部主張所有權，并且該主張不能對抗第三人，被掛靠人向第三人設立的經過登記的抵押權總是被承認。海商法本身是具有鮮明的實踐特色的部門法，交易實踐和司法實踐自身即具有法理正當性。同時，存在一個立法上的原因更加使得法院的相關認定幾乎總是有效，那就是《海商法》對《物權法》中第三人取得時善意要求的改變。如果根本不需要考慮第三人的善意狀態，那么只要符合形式上的要件，第三人的取得當然總是應當得到承認。

《海商法》的制定早于《物權法》，但《海商法》相對于《物權法》屬于特別法。在第三人善意取得問題上，二者規定不同。早期學界不乏觀點認為《海商法》無第三人善意取得制度。舊法特別法和新法一般法不一致，容易導致學理上的適用爭議。但第三人善意取得觀念已深入人心，具有深厚的實踐基礎，海商事司法案例中的表述對取得幾乎一致加以善意限定。《海商法》制定之時，《中華人民共和國民法通則》尚無明確的善意取得制度，這可能是導致《海商法》沒有規定善意取得的一個重要原因。

以發展的眼光來看，并從尊重既成實踐出發，《海商法》若修訂應慎重考慮與《物權法》保持一致，明確第三人的善意取得，如此則將增加對船舶掛靠人的權利保護。尤其是在廈門海事法院案例的情形下，對第三人取得的善意限定正可對未登記的所有權確定一重保護。同時，法院在此類案件的審理中，應根據情形辨清船舶掛靠人的真實所有權狀態。船舶雖未登記在船舶掛靠人自己名下，但若船舶掛靠人以符合法律規則的方式擁有所有權，則該所有權當然具有真實的物權效力，即便其因未登記而受到相應限制。不能將所有船舶掛靠人的權利一概歸為只具有依據掛靠協議相對于被掛靠人的內部效力。

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