涉外船舶融資租賃合同之法律適用問題研究

王國華 海燕

摘要：船舶融資租賃法律關系涉外性的識別是研究涉外船舶融資租賃合同法律適用問題的前提。因此，首先，需以開放性的態度確立“客觀分析+主觀標準”的綜合識別方式;其次，提出意思自治原則下當事人選擇法律應該采用“明示+例外規定”的模式，應該引入特征性履行作為補充，進而確定承租人經常居所地法為準據法;最后，提出有關涉外船舶融資租賃合同之法律適用的相關立法建議。

關鍵詞：船舶融資租賃;涉外性識別;法律選擇;立法完善

中圖分類號：D923.6文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）03-0089-08

Analysis on the legal application of foreign related ship financing lease contract

WANG Guo-hua，HAI Yan

（Law School，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China）

Abstract：The Foreign identification of the legal relationship of ship financing lease is the premise to study the legal application of foreign related ship financing lease contract. Therefore， firstly， it is necessary to establish a comprehensive identification method of objective analysis plus subjective criteria with an open attitude. Secondly， it puts forward that under the party autonomy principle， the mode of express provisions plus exceptions should be adopted， characteristic performance should be introduced as a supplement to determine the lessees habitual residence as the applicable law. Finally， it puts forward relevant legislative suggestions on the legal application of foreign related ship financing lease contract.

Key words：ship financing lease; foreign identification; choice of law; perfection of legislation

一、船舶融資租賃法律關系的“涉外性”識別

根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（簡稱《法律適用法》）第2條第1款的規定可知，中國在民事關系的法律適用方面采“內外有別”的治理邏輯。即，《法律適用法》僅調整涉外民事關系，而純國內民事關系由內國法調整，不發生法律適用的問題。據此，判定某一民事關系是否具有“涉外性”成為選擇法律進而適用法律的先決因素。因此，船舶融資租賃法律關系的“涉外性”識別成為首要問題。

（一）“涉外性”界定之理論爭議評析

近年來，隨著西方國家相關理論的引入，中國學者對涉外民事關系界定的研究得以豐富，除了傳統方法即“概括描述法”與“要素分析法”之外，還形成了“主觀標準分析法”“經濟分析法”以及“綜合分析法”等判定方式。下文分別對上述判定方式進行評述，在利弊分析的基礎上提出“客觀分析+主觀標準”的綜合判定方式。

1.傳統判定方式：“概括描述法”和“要素分析法”“概括描述法”是指在國際私法的立法中僅強調所調整的民商事法律關系具有涉外性或涉外因

①?參見[2016]EWHC 465 （Comm）。

素，而不對涉外性的判斷依據作出明確規定。對于這種原則性的界定方式，有學者認為，其雖較為靈活，能夠適應復雜多變的社會環境，但卻具有不確定性。[1]而“要素分析法”通過分析民事關系中的主體、客體或內容諸因素是否至少有一個與外國有聯系來判斷“涉外性”。顯然，該種判定方式彌補了“概括描述法”所造成的不確定性。然而，仍有學者提出質疑，認為判定所依據的客觀因素如同客觀連接點一般常常是一些可以變動或“創造”的因素，容易被人為改變，進而產生一種隱秘的法律規避或者形成偶然涉外的現象。[2]

對此，筆者認為，上述兩種判定方式各有利弊。首先，“概括描述法”雖然為涉外民事關系的判定留有足夠的余地，有利于法律的穩定，但是也將判定民事關系“涉外性”的壓力轉嫁給了審判者，不利于司法效率價值的實現。同時，賦予審判者過多的自由裁量權即意味著對涉外民事關系的判定過度依賴審判者的主觀判斷，必將導致涉外民事關系判定的不確定性，進而影響司法公正價值的實現。其次，“要素分析法”為“涉外性”的判定提供了客觀標準，提高了涉外民事關系判定的確定性和可預見性，彌補了“概括描述法”帶來的不確定性。此乃其進步性之所在，應給予充分之肯定。但是，面對復雜多變的民事關系，單一運用“要素分析法”來判定其是否具有涉外性的做法亦具有明顯的局限性。因此，需結合其他判定方式才可發揮最優效應。另外，仍需厘清的是，對法律關系的涉外判斷本質上是對客觀事實的判斷，是對既有現狀的認定，它無關乎這一事實與現狀產生的動機和效果。[3]即，判定法律關系涉外性的方法，不會影響后續選出適當的準據法，域內法與域外法均有平等的機會得以適用。因此，筆者對于上述學者提出的改變民事關系要素的內外屬性進而規避法律的擔憂存疑，其與涉外性的判定方式之間并不存在必然的因果關系。

2.新進判定方式：“主觀標準分析法”“經濟分析法”以及“綜合分析法”

其一，“主觀標準分析法”。該判定方式主張當事人選擇外國法作為合同準據法的事實即可賦予一個原本的國內合同以涉外屬性。據此，即使在純國內合同中，若當事人約定適用外國法，則其選擇法律的行為即可被認定為具有涉外因素。對此，《羅馬公約》《羅馬Ⅰ規則》《魁北克民法典》中均作了相應規定，其不再以合同是否涉外為依據，而是根據是否存在“法律選擇”“法律沖突”為標準進行判定。對于該種判定方式，筆者深以為然。正如有學者所言，涉外案件由法官判斷，法律適用規則依職權確認，這一做法面臨著邏輯上和操作上的困境，也有很大的不確定性，民事關系的涉外性理應由當事人決定。[4]通過當事人意思自治的方式來判定是否具有涉外性，無疑是以當事人利益為中心的理智選擇，也符合所謂“責任自負”的邏輯。不僅可以提高訴訟效率，還可以彌補“要素分析法”的缺漏。然而，由于該種判定方式存在特定的適用前提，即除當事人選擇的準據法外，其他因素都不具有涉外性，且當事人的選擇法律行為不得違反與合同有密切聯系國家的強制性規定。因此，筆者認為，“主觀標準分析法”不適宜單獨適用，應該作為窮盡其他判定方式后的補充判定方式。

其二，“經濟分析法”。該判定方式主要側重于觀察合同是否對一個以上的法域產生經濟影響。其是在“要素分析法”遇到困境時采用的一種客觀分析方式?！敖洕治龇ā背矫袷玛P系各要素是否具有涉外性的判斷范圍，將合同采取的國際標準文本、交易習慣、第三方對合同履行的影響等因素納入分析范疇。例如，在“葡萄牙銀行案”（Banco Santander Totta）①中，英格蘭法院考慮到銀行將該合同讓與葡萄牙境外銀行的權利、合同采用了國際標準文本、合同一方與葡萄牙以外銀行保持聯系的現實必要性以及與外國銀行締結背靠背合同的慣例等因素，確定該合同非純國內合同。對于“經濟分析法”，筆者認為，其較之“要素分析法”是一種從形式分析到實質分析的轉化，能夠更加準確地把握涉外民事關系的特征。與“主觀標準分析說”相比，其應用范圍更廣，可以作為彌補“要素分析法”的一項兜底判定方式，以解司法實踐中無法判定民事關系是否涉外，退而適用內國法的困境。

其三，“綜合分析法”。目前，越來越多的學者強調要適用“綜合分析法”來解決如何判定民事關系是否涉外的難題。例如，有學者提出“三級測試法”，通過依次運用“要素分析法”“效果測試法”以及“功能測試法”來實現對涉外民事關系判定的需求;另有學者提出，涉外民事關系的認定不可只看它是否有某一個或某幾個外國因素，還應看是否因為有了這種外國因素而涉及外國法律的適用問題，是否需要用沖突法或有關的國際統一實體法來調整。概言之，要采用“要素分析法”和“外國法聯系說”相結合的方式。[5]對此，筆者雖贊同采用“綜合分析法”，但是與上述學者不同，主張博采眾長，采用“客觀分析+主觀標準”的綜合分析方式。具體包括：首先，以“客觀分析法”進行第一階段的判定。第一步，以“要素分析法”進行篩選。通過對各類要素進行形式審查進行判定，若無法確定則進入第二步篩選，即根據該民事關系是否影響他國經濟利益、是否涉及外國法的適用進行實質判定。其次，若上述兩個階段的客觀分析均無法判定，則以“主觀標準”進行第二階段的判定。即在無其他涉外因素的情況下，尊重當事人意思自治，以當事人的法律選擇作為判定民事關系具有涉外性的依據。具體判定流程如圖1所示。

（二）涉外船舶融資租賃的判定路徑

目前，關于涉外船舶融資租賃法律關系的判定問題仍存在立法空白，且對該問題的討論也相對較少，學者們的注意力主要集中在對融資租賃法律關系是否具有涉外性的評判之上。由于船舶融資租賃是融資租賃的一種特殊類型，故而，此處通過歸納關于融資租賃“涉外性”判定的理論學說，以期為涉外船舶融資租賃的判斷提供借鑒。

關于融資租賃“涉外性”的認定，學者們雖觀點不一，但總體來看，均以分析融資租賃法律關系主體、客體以及內容各要素是否具有涉外性為依據，即單一適用“要素分析法”。具體可以總結為“廣義”和“狹義”兩種標準。[6]支持“廣義”標準的學者認為，具有涉外因素的融資租賃即為國際融資租賃，其中涉外因素既包括當事人一方是外國人，還包括合同簽訂地、履行地在國外等。支持“狹義”標準的學者們觀點不一。有學者認為，國際融資租賃是指不同國家當事人以協議形式進行設備買賣和貸款融資的經營性交易方式。該觀點將三方當事人均納入判定范圍。亦有學者認為，涉外融資租賃合同的認定僅以承租人與出租人是否分別位于不同國家為依據。此觀點與《國際融資租賃公約》第3條的規定相吻合。

上述學者之所以對確定融資租賃是否具有“涉外性”的要素范圍存在爭議，主要因為持“狹義”標準的學者認為，以“廣義”標準來評判，無疑會擴大對融資租賃的“涉外”界定，而從司法實踐的結果上看會造成司法資源不同程度的浪費和判斷標準上的不適宜。對此筆者認為，此種擔憂雖不無道理，但卻略顯多余。原因有二：第一，正如上文所述，對某一民事關系是否具有涉外性的判定乃對客觀事實之判斷。因此，對“涉外性”的識別，無需以考慮當事人動機或是司法效果為前提。否則將會本末倒置，陷入邏輯困境。第二，隨著融資租賃的不斷發展，國際融資租賃的比例不斷攀升，其法律關系也日益復雜。若一味地考慮判定“涉外性”所可能產生的后果，即片面地認為只有限縮判定融資租賃“涉外性”之標準，才可提高司法效率、節約司法資源，那么必然將司法實踐引入偏好適用內國法的境地。顯然，這種做法不利于中國國際融資租賃業務的開展，不符合中國進一步實現“走出去”“引進來”，踐行“一帶一路”倡議的現實需要。況且，“涉外性”的識別并不影響內國法與外國法得以平等適用，反而可以為案件的處理供更大的選擇空間，真正實現保護當事人利益的初衷。

綜上所述，

在具體探討船舶融資租賃是否具有涉外性這一問題時，不應刻意對其涉外因素進行限縮理解，單一采用“要素分析法”根本無法作出客觀準確的判斷。秉持相對開放的態度，采用上文所述之“客觀分析+主觀標準”的綜合判定方式，才符合中國船舶融資租賃進一步繁榮發展的現實需求。具體判定路徑如下：第一階段，從客觀分析的角度，進行形式和實質分析。第一步，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《司法解釋（一）》）第1條第1項至第4項的內容，依據“要素分析法”對船舶融資租賃法律關系的涉外性進行形式認定。第二步，若依照第一步無法判定，則根據《司法解釋（一）》第1條第5項的兜底條款，結合經濟分析法和“外國法聯系說”對其是否具有涉外性進行實質

①?BIMCO于2016年11月17日正式批準了用于船舶融資租賃的標準格式合同。

②?《希臘民法典》《奧地利聯邦國際私法法規》《比利時國際私法典》《日本法律適用通則法》以及《法律適用法》均有相關規定。

③?泰國、捷克、瑞士、德國、意大利、英國、美國、俄羅斯、南非等國均承認默示選擇方式，而土耳其、秘魯、尼日利亞等國則只承認明示選擇方式。

認定。例如，分析該船舶融資租賃合同是否系依照《國際融資租賃公約》制定;該船舶融資租賃合同的履行是否對他國產生經濟影響;該船舶融資租賃合同糾紛是否有某種可能引起適用他國法律的因素;是否采用船舶融資租賃國際標準合同①等。第二階段，若根據第一階段的“客觀分析法”無法準確判定，即未發現任何涉外因素，那么可根據“主觀標準分析法”，本著尊重當事人意思自治的原則，審查該船舶融資租賃合同中是否存在當事人約定選擇法律的內容。若存在，即認定為具有涉外性。判定路徑如圖2所示。

二、涉外船舶融資租賃合同之準據法的選擇

沖突法是在解決法律適用沖突的基礎上發展而來，其基本作用即在于就不同法律關系應該適用的準據法，在內外國法律之間作出選擇。因而，法律選擇是解決實體爭議的重中之重。隨著法律選擇理論的發展，合同準據法的選擇經歷了三個階段：單純以合同締結地法為準據法的第一階段、

以當事人意思自治來判定準據法的第二階段、以當事人意思自治為主，輔以最密切聯系原則來確定準據法的第三階段。目前，多數國家將第三階段的發展成果以立法形式確立下來，中國亦如是②。故而，此處對涉外船舶融資租賃合同準據法之選擇的探討主要從意思自治原則和最密切聯系原則兩部分展開。

（一）意思自治原則的適用

意思自治原則旨在通過當事人自主選擇法律的方式解決契約關系所涉及的法律適用問題。該理論首先由法國學者杜摩蘭提出，后得到荷蘭學派學者胡伯的支持。當然，意思自治原則的適用并非毫無限制，通常各國會在其沖突法中規定，當事人不得借選擇外國法律而規避本應適用于該合同的國家的強行法規則。

此外，各國對當事人合意選擇法律的形式也有不同規定③。學者們對于是否應該承認當事人“默示”選擇法律的方式存有爭議。因此，在涉外船舶融資租賃合同中，能否適用“默示”選擇模式成為亟須厘清的重要問題。

1.“默示”選擇法律模式的爭論

持反對意見者認為，在中國，無論是理論界還是實務界，都不承認默示的選擇方式。[7]承認默示意思自治的立法例或國際條約并不是中國接受默示意思自治的范本，它既不符合中國司法傳統，又可能會違背當事人真實意圖，損害其利益，還將導致法院地法的大量適用，損及互利的國際民商事交往秩序，不利于中國法院判決在其他國家或地區的承認與執行。[8]而持贊同意見者則認為，從理論層面，根據《司法解釋（一）》第8條第2款的規定，當事人援引相同法律且未提出異議時，可認定當事人已就該涉外爭議所適用的法律作出了選擇。[9]從實踐層面，在廣州海事法院（2015）廣海法初字第653號案中，當事人雙方并未就法律適用問題達成明確協議，但法官根據原、被告雙方在訴訟中均援引中華人民共和國法律且未提出法律適用異議之理由適用了中國法。可見，在中國的司法實踐中是允許默示推定的，只是默示的理由、方法、規則等各不相同罷了。[10]

針對上述爭論，筆者認為，首先，產生上述爭議主要系相關法律規定不明確所致。根據《法律適用法》第41條的規定，當事人“可以”協議選擇合同適用的法律，而非“應當”，這必然會引發關于是否承認默示選擇方式的爭論。另外，由《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第126條、《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）第269條的規定可知，法律并沒有在條文中明確當事人合意選擇法律的方式，而僅規定當事人可以選擇合同適用的法律。這無疑為實踐中準確適用當事人意思自治增加了難度。因此，無論是否承認默示選擇方式，均需進一步完善立法。只有對當事人選擇法律的方式加以明確規定，才可消除爭議，更好地指導司法實踐。

其次，雖然默示選擇方式體現的理念是合同準據法盡量按照當事人的意愿確定，充分尊重當事人意思自治，但也不可不加限制地適用于任意涉外合同糾紛之中。在涉外船舶融資租賃合同中，由于其交易模式以及標的物的特殊性，合同應采明示方式選擇法律才可避免導致第三方的損害。具體內容由下文論述。

2.涉外船舶融資租賃合同之法律選擇應采“明示+例外規定”模式

首先，“默示”選擇方式不可取。關于默示選擇方式能否適用于涉外船舶融資租賃，有學者主張承認默示選擇的效力，認為對于默示適用的法律應當有明確的推斷依據或證據予以支撐，例如當事人長期經濟交往習慣、格式合同據以擬定的法律體系等。[11]筆者認為，該觀點可能忽視了船舶融資租賃的特殊性。船舶融資租賃法律關系主要涉及兩個合同、三方當事人，在較為復雜的交易模式下可能涉及更多當事人，且船舶作為標的物其融資成本巨大，融資租賃期限較長。因此，在船舶融資租賃下各方當事人之間的利益將長期處于密切相關的狀態之下。在涉外船舶融資租賃這樣復雜的法律關系中適用默示選擇方式，無疑會增加推定難度，易產生違背當事人意愿的情況，同時會對第三方造成利益損害，有失司法公正。例如，承租人A與出租人B在其涉外船舶融資租賃合同中未明確約定合同適用的法律，因A無法支付租金，B將其訴諸法院，A與B面臨解約風險。此時，若B未完全支付船舶價款于供貨商C，那么A與B之間的糾紛處理很可能直接影響B與C的合同履行，進而影響C的利益。若承認默示選擇方式，法官推定適用了某國法律，由于各國法律之間存在差異，必然導致C在不知情的情況下面臨無法預測的法律風險，在C需作為第三人參加訴訟時，更是會給其造成繁重的訴累。因此，不建議在涉外船舶融資租賃合同中適用默示選擇方式。

其次，適用“明示”選擇方式并增加例外規定。以協議方式明確當事人所選之法律，可大大降低選法的不確定性，提高司法效率，但明示的選擇方式也存在一定弊端。當事人并非專業法律人才，對司法實踐了解甚少，對于法律風險的管控缺乏警惕意識，可能導致其無法通過協議準確或明確表達合同受某種法律支配的意愿。因此，從保護當事人利益、遵循當事人意思自治的初衷出發，在明確涉外船舶融資租賃當事人需以協議方式確定準據法的同時，還應增加一個例外規定作為其協議缺漏時的補救。即當事人對已援引的同一國家或地區的法律未提出異議的除外。需要注意的是，為保護各方當事人的法律權益，受訴當事人應該將上述除外情形及時通知各利益相關方。

（二）最密切聯系原則的適用——特征性履行

1.最密切聯系原則與特征性履行的關系厘定

厘清二者之間的關系是準確運用特征性履行解決法律適用問題的關鍵。特征性履行最初于20世紀初由哈伯格提出，其目的與最密切聯系原則基本相同，亦是作為當事人未選擇法律時的一種補充。然而，關于特征性履行與最密切聯系原則的關系，學者們意見不一。支持“獨立說”的人認為，盡管二者都是在當事人缺乏意思自治的情況下，解決合同法律適用問題的方法，但特征性履行絕不是為了克服最密切聯系原則的缺點而誕生的，二者無直接聯系。[12]然而，反對該觀點的人認為，

特征性履行是大陸法系國家將最密切聯系原則具體化的一種嘗試，是確定最密切聯系地的標準之一。[13]

特征性履行理論只是將最密切聯系原則適當具體化、固定化、可操作化的一個重要方法，不是代替最密切聯系原則或者置于比最密切聯系原則更高地位的萬能鑰匙。[14]

對于二者關系的界定，筆者認為，特征性履行作為法律規范被確立主要是受大陸法系國家追求法律適用的確定性，排斥授予法官過度自由裁量權和司法解釋權之思想的影響。基于該原因，大陸法系國家多數將特征性履行提升到了與最密切聯系原則近乎相當的地位。然而，排除上述外部影響因素，從特征性履行自身出發，其無法獨立于最密切聯系原則。其一，正如持反對意見的學者所言，特征性履行系在最密切聯系的基礎上產生，為使最密切聯系原則得以準確適用而進一步發展的一種法律選擇方法。無論特征性履行理論豐富到何種程度，均無法改變其是確定最密切聯系原則連結點的科學化標準。其二，二者具有水乳交融的緊密聯系。從辯證的角度分析，一方面，特征性履行若脫離最密切聯系原則，那么其將陷入傳統沖突法規范機械、僵化的境地，顯然不符合特征性履行期望以科學方法確定連結點進而準確選擇準據法的初衷;另一方面，若最密切聯系原則失去了特征性履行，那么其過分隨意的原則性規定、過分賦予法官自由裁量權、連結點不明確等弊端將無法得以有效規避。因此，應始終站在特征性履行乃科學確定最密切聯系地之方法的角度對其加以適用才不致偏頗。然而，《法律適用法》第41條將特征性履行與最密切聯系原則以“或”的形式列入條文，這種將二者視為并列關系的做法并不可取。

2.涉外船舶融資租賃合同下的特征性履行

目前，特征性履行雖已為越來越多的國家所采納，但關于確定合同特征性履行的標準仍存在較大分歧。主要需明確兩個問題：其一，如何確定特征性履行方？其二，如何確定特征性履行場所，即以特征性履行方的何種連結點來確定應適用的法律？

關于特征性履行方的確定，主要存在兩種觀點，下文旨在通過對此兩種觀點的分析，進而確定涉外船舶融資租賃合同下的特征性履行方。

第一，以能夠將此合同與彼合同在性質上區別開來的合同履行一方作為特征性履行方。瑞士法學家施尼澤主張在雙務合同中，通常一方的義務為交付物品、提供勞務等，而另一方的義務則是支付金錢。金錢履行作為雙務合同所共有的屬性，不能代表合同的本質，故而賣方交付貨物或提供勞務一方為特征性履行方。以該標準確定合同之特征性履行方雖然具有明確性，且可以節約選法成本提高司法效率，但存在一定的局限性，并不可適用于全部類型的合同。例如，在涉外船舶融資租賃法律關系下，承租人系按期支付租金，即金錢義務履行方。若單純按照此標準，就會輕率地認定出租人為特征性履行方。然而，在涉外船舶融資租賃法律關系下，承租人是該法律關系的發起人，標的物以及供貨商的選擇均由承租人決定，出租人僅根據承租人的要求購買標的物并租賃給承租人使用。顯然，能將船舶融資租賃與普通租賃法律關系區別開來的主要因子系承租人之義務的履行。因此，該標準無法適用于涉外船舶融資租賃合同下特征性履行方的確認。

第二，分析法律關系，以“法律關系重心”“法律關系實質”為標準確定特征性履行方。瑞士法學家費謝極力主張該觀點。他認為應重視功能因素在確定特征性履行中的作用，認為合同應適用在經濟學、社會學上最為實質的債的履行的所在地法律。該觀點主張從社會、經濟、法律等各方面對涉外合同法律關系進行實質性分析，以應對各類合同適用特征性履行的需要。顯然，此種觀點更具普適性，也更加合理。筆者認為，以該標準確定涉外船舶融資租賃法律關系下的特征性履行方理由充分且合情合理。其一，從社會公共利益角度出發，特征性履行方的確定應傾向于保護弱者利益，這樣才更能體現其對結果正義的價值追求。在涉外船舶融資租賃下，通常承租人較之出租人資金實力相對薄弱，在船舶融資租賃法律關系下屬于相對弱勢一方，顯然以承租人一方為特征性履行方更為合理。其二，從經濟的角度分析，法律是為了促進交易，降低交易成本，實現當事人合同利益最大化的制度設計。而

承租人義務的履行是影響涉外船舶融資租賃法律關系穩定的重要因素，其履行程度不但影響出租人，甚至會影響到供貨商的利益?？梢?，承租人義務的履行是涉外船舶融資租賃法律關系得以維系的關鍵，是合同利益得以實現的前提，也是該產業持續發展的保障。將承租人列為特征性履行方

能夠以最低的法律規制成本保障理性當事人追求利益最大化的需求。其不僅可以促進承租人積極履約，還可以降低合同糾紛的法律適用成本，

不失為明智之舉。其三，從法律的角度出發，由于合同義務的履行大部分與承租人有密切聯系，以承租人為特征性履行方，有利于提高承租人對法律風險的可預測性，亦有利于調查取證和判決的執行。綜上可知，在涉外船舶融資租賃法律關系下，應確立承租人為特征性履行方。

關于特征性履行場所的確定，也存在不同觀點。主要有以下三種類型：以特征性履行方的國籍為依據、以特征性履行地為依據、以特征性履行方的住所地或慣常居所地為依據。

筆者認為，首先，在涉外船舶融資租賃法律關系下，以特征性履行方的國籍作為確定準據法的依據不可行。若以特征性履行方即承租人的國籍國法作為準據法，那么無論承租人是否以該地為主要活動中心，都要適用其國籍國法。這種連結點的選擇弊端顯而易見。一方面，可能導致涉外船舶融資租賃各方當事人訴訟成本的增加，例如，異國參加訴訟的時間、金錢成本等;另一方面，也存在排斥適用外國法的嫌疑。以特征性履行方的國籍作為連結點，無疑背離了特征性履行作為最密切聯系原則之科學適用方法的初衷。其次，以特征性履行地作為確定準據法的依據亦不合理。在涉外船舶融資租賃下，因其涉外性以及標的物的特殊性，特征性履行地可能經常處于變動之中。在這種情況下，以此為依據確定準據法，一方面，很可能導致連結點具有偶然性，進而違背最密切聯系原則的要求;另一方面，當存在多個履行地時，更是為準據法的選擇增添了不必要的困難。因此，該觀點也不宜適用于涉外船舶融資租賃下準據法的選擇。

最后，以特征性履行方的住所地或慣常居所地為依據最為恰當。通常情況下，在涉外船舶融資租賃下，承租人的住所地或慣常居所地是其經營以及履行義務的主要場所，且相對于履行地而言更易確定，也相對更加穩定。以承租人的住所地或慣常居所地為連結點，具有較強的可預見性，能夠提高當事人對其法律風險預判的準確性。

三、涉外船舶融資租賃合同之法律適用的立法完善

目前，中國關于涉外船舶融資租賃合同法律適用的相關立法基本處于空白階段。雖然，2010年出臺了《法律適用法》，2012年又出臺了《司法解釋（一）》，但均未對涉外船舶融資租賃這類特殊合同的法律適用問題加以明確。然而，由于《司法解釋（一）》第3條明確規定，《法律適用法》與其他法律對同一涉外民事關系法律適用規定不一致的，適用《法律適用法》的規定，但《海商法》等商事領域法律的特別規定除外。因此，基于涉外船舶融資租賃標的物特殊性的考量，借助當前《海商法》修改的東風，在《海商法》第十四章關于涉外海事合同法律適用的規定中單列一節專門規定有關涉外船舶融資租賃合同法律適用的內容，不但具有現實可行性，而且更有利于其有針對性地解決涉外船舶融資租賃合同的法律適用問題。

（一）確立船舶融資租賃“涉外性”識別的標準

隨著中國改革開放的進一步深化，“一帶一路”倡議的不斷踐行與發展，建立區域化、全球化共同市場的需求愈發迫切。對合同“涉外性”的識別以及對外國法的承認與適用持一種開放性的態度，有利于推動國際共同市場的建立，保障國際民商事交往的順利開展。目前，《司法解釋（一）》中明確列舉了四類可以判定民事關系是否具有涉外性的情形，且通過附加“兜底條款”的形式，為涉外民事關系的識別留有余地。但是，關于如何適用此“兜底條款”并未加以說明，這無疑增加了司法實踐的不確定性，可能導致同案不同判的混亂局面，也違背了制定司法解釋的目的。因此，在《海商法》第十四章中，增加關于識別涉外船舶融資租賃的標準，可以更加準確地指導司法實踐，彌補《司法解釋（一）》中“兜底條款”過于寬泛且不易操作的不足。

主要立法思路為：第一，明確規定涉外船舶融資租賃的識別應參照《司法解釋（一）》的相關內容。第二，在無法準確判斷的情況下，側重考察合同是否對他國產生經濟影響（判斷因素包括合同采取的國際標準文本、交易習慣、第三方對合同履行的影響等），是否涉及外國法的適用。第三，若從上述客觀角度分析，無法判定合同是否具有涉外因素，則規定以當事人的法律選擇作為涉外性的最終判定依據。

（二）明確當事人“明示+例外規定”的選法模式

正如上文所述之情況，中國關于當事人意思自治的選法模式規定模糊，且存在立法沖突。除《法律適用法》規定當事人可以協議選擇合同適用的法律外，《合同法》以及《海商法》對當事人法律選擇的方式均未作規定。為緩解理論界關于該問題的爭議，為涉外船舶融資租賃合同當事人適用意思自治原則給予明確指引，在《海商法》第十四章中增加關于當事人選擇涉外船舶融資租賃合同所適用法律之具體模式的規定十分必要。

主要立法思路為：規定當事人可以選擇涉外船舶融資租賃合同適用的法律，當事人選擇涉外船舶融資租賃合同所適用的法律應當以書面協議的形式予以確立。當事人未書面協議約定或約定模糊的，均視為其未選擇合同適用的法律，但是當事人對已援引的同一國家或地區的法律未提出異議的除外。以立法形式明確“明示+例外規定”的當事人選法模式，可以同時兼顧立法的確定性要求以及當事人自身在選擇法律適用上存在的局限性，亦可以提高當事人意思自治原則適用的有效性和案件的審判效率。

（三）引入特征性履行——承租人經常居所地

目前，《海商法》關于涉外海事合同法律適用一章中并未引入特征性履行，僅規定將最密切聯系原則作為當事人意思自治的補充。因此，為了提高最密切聯系原則適用的科學性與確定性，有關專家在《海商法（修訂意見稿）》中提出要在第十四章中引入特征性履行，并提出了建議條文：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律?！庇纱丝梢?，此種條文設置方式基本以《法律適用法》第41條為藍本。然而，遺憾的是，《法律適用法》雖然確立了特征性履行，但是，其將特征性履行與最密切聯系原則視為并列關系加以確定，有違二者之間包含與被包含的關系，實不可取。因此，在條文中引入特征性履行時，應注意體現其與最密切聯系原則的關系，否則會產生具體適用時的邏輯沖突。

綜上所述，在為特征性履行設置條文時，需注意其應包括兩個層次的內容，并且在具體適用時應遵循二者間的遞進關系。即，首先，在當事人沒有選擇合同適用的法律時，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律;其次，若仍無法確定準據法，則適用其他與該合同有最密切聯系的法律。由于特征性履行是確定最密切聯系地的標準之一，并非唯一標準。因此，為滿足確定準據法的需要，避免因特征性履行導致連結點的僵化，以最密切聯系原則作為最后的兜底條款最合時宜。具體到增加關于涉外船舶融資租賃下特征性履行適用的條款時，主要立法思路為：其一，當事人沒有選擇涉外船舶融資租賃合同適用的法律時，適用履行義務最能體現該合同特征的承租人經常居所地法律。其二，仍無法準確判定準據法時，適用其他與該合同有最密切聯系的法律。

四、結語

伴隨改革開放的深化發展以及“一帶一路”倡議的實施，中國國際船舶融資租賃行業迎來了難得的發展際遇。法律根源于經濟，服務于經濟，并為經濟發展保駕護航。因此，關于涉外船舶融資租賃合同法律適用問題的研究以及相關立法的完善迫在眉睫。以《海商法》修改為契機，在第十四章確立“客觀分析+主觀標準”的綜合判定方式以及“明示+例外規定”的當事人合意選法方式，

引入特征性履行，確定適用承租人經常居所地法律作為準據法，以期能填補相關法律空白，準確指引司法實踐。

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