從《民法總則》看胎兒權(quán)益的保護

袁望舒

摘要：傳統(tǒng)《民法通則》認(rèn)為自然人的民事權(quán)利能力于出生時開始，于死亡時結(jié)束，并未提及胎兒的民事權(quán)利能力問題。2017年3月公布的《中華人民共和國民法總則》增加了胎兒權(quán)益保護的條文，然后除了法條中明確提到的繼承權(quán)和受贈權(quán)，胎兒的其他權(quán)益問題根本無處可尋。隨著社會發(fā)展的更迭交替，傳統(tǒng)民法理論無法認(rèn)定胎兒的法律主體地位，胎兒的民事權(quán)益保護問題僅僅依靠新出臺的單一條文也無法得到解決，所以有必要在現(xiàn)有的法律體系中為胎兒的權(quán)益保護找到依據(jù)，以便在當(dāng)前保護人權(quán)的大背景下給受到侵害的胎兒給予賠償。

關(guān)鍵詞：胎兒;民事權(quán)利能力;損害賠償

第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《民法總則》，其中在第十六條新增加了有關(guān)胎兒民事權(quán)益保護的內(nèi)容，雖然說明了我國開始重視胎兒這個群體的權(quán)益保護，但如此單一而簡單的條文根本無法將胎兒的民事權(quán)益完全保護起來，因此，胎兒民事權(quán)益的法律保護有其探索的必要性，這是不容回避并亟需解決的重要問題。

一、胎兒的法律概念界定

對于法學(xué)界的胎兒，比較主流的觀點是一位臺灣學(xué)者胡長清所提出的，他認(rèn)為從受孕起到完成出生止這個期間即是胎兒。因此完全可以將自然人脫離母體之前在腹中存在的整個階段都謂之胎兒，依附母體而存在，脫離母體而成人，不用刻意以具體時間去劃分。胎兒本就因依附而脆弱且易受侵害，其作為一個將來的自然人需要受到全面的保護，不能以生理學(xué)外觀狀態(tài)就劃分界限而僅僅給予胎兒某個階段的保護。生命的事實不是全有就是全無，法律應(yīng)該給予生命孕育的全過程一個完整的保護罩。不管是自然授精還是人工授精，只要受精卵存在于孕體之中，繼而發(fā)育成長，就是法律應(yīng)該保護的。至于在試管中完成的授精過程，即把受精卵移植到孕體環(huán)境中發(fā)育之前，不能稱之為胎兒，法律也保護不了。以是否移植到母體中為界，區(qū)分出是否為法律上所保護的胎兒的范疇。從法律上的概念來說，從受精卵存在于孕體的時刻開始（不管是自然的精子卵子在子宮結(jié)合時，還是人工試管技術(shù)將受精卵移植到母體子宮時）， 一直到受胎發(fā)育成長脫離母體出生時為止，整個過程均可稱為胎兒，這符合法律保護胎兒民事權(quán)益的初衷。

成為一個民法上的人最基本的標(biāo)志就是民事權(quán)利能力，這是一切涉及權(quán)利和義務(wù)的資格，而德國學(xué)者拉倫茨認(rèn)為這種權(quán)利能力來源于法律規(guī)定。不管是以前的《民法通則》，還是新通過的《民法總則》，都將出生作為有無民事權(quán)利能力的界限。在我國的民法中，一直都是默認(rèn)將出生后的人賦予法律人格地位，然而對于胎兒這種特殊主體，也就是新通過的《民法總則》才開始關(guān)注到民事權(quán)利能力這個問題，并且運用的措辭是“視為”具有民事權(quán)利能力。這也就意味著大多情況下是不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力的，那胎兒的法律人格權(quán)益也是沒有保護的。畢竟民事權(quán)利能力始于出生終于死亡，胎兒未出生便沒有獨立的法律人格地位。

縱觀各個國家（地區(qū)）對于胎兒的民事權(quán)利能力的法條表述，大多都帶有一定的限定條件。《意大利民法典》在第一條就規(guī)定了胎兒的權(quán)利能力，以出生為條件承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力;《瑞士民法典》將出生時生存的胎兒溯及到出生前即有權(quán)利能力;我國臺灣的“民法典”以將來非死產(chǎn)者為條件。我國《民法總則》表述為“娩出時為死體的”，本文認(rèn)為此條件應(yīng)屬解除條件。也就是說，胎兒存在于孕體中時便具有權(quán)利能力，只是當(dāng)娩出時為死胎，才追溯至始喪失權(quán)利能力。這樣的話，胎兒在孕體中時就能憑借自己擁有的民事權(quán)利能力，用法律的武器名正言順地保護自己的權(quán)益，這同時也符合我國新提出的類似概括式保護。

二、境外對胎兒民事權(quán)益保護的立法現(xiàn)狀及評析

胎兒的權(quán)益保護并不是一個新鮮的話題，早在羅馬法中就有所涉獵，之后更

是有各國（地區(qū)）法學(xué)家層出不窮地去討論這個問題。其中法學(xué)家保羅認(rèn)為，胎兒尚在母體之內(nèi)時就應(yīng)該把其當(dāng)作正常出生的自然人看待，雖然在娩出之前可能并沒有什么好處。但是，后來各國（地區(qū)）的法律中大多都認(rèn)為尚在孕體中的胎兒并不是當(dāng)然具有民事主體資格的自然人。隨著人權(quán)觀念的不斷深入，對胎兒權(quán)益的保護也不斷得到重視，大多國家（地區(qū)）開始認(rèn)為胎兒是成為自然人必不可少的階段，應(yīng)該對其娩出前的權(quán)益賦予特殊的保護。很多國家（地區(qū)）基于上述所說并結(jié)合自己國家（地區(qū)）的基本情況，大概有一下幾種情況：

第一類的概括式保護主義是法律明確表述胎兒具有民事權(quán)利能力。除了上文所述的《瑞士民法典》第三十一條，還有捷克斯洛伐克和匈牙利的民法典均屬這種保護主義。前者認(rèn)為只要胎兒出生時是活著的，就具有民事權(quán)利能力。后者則規(guī)定得特別細(xì)致，以胎兒出生前 300 天（包括出生之日）界定為懷孕期間，前提是胎兒出生時是活著的，則胎兒從母體懷孕時便擁有了權(quán)利能力。概括式保護主義是有條件地承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，并且給予其全面且整體的總括保護，這個條件都是胎兒出生時為活體，并沒有把權(quán)利能力限定在一定的框架內(nèi)，而是以“全有”的方式賦予全面的權(quán)利能力。這種保護主義確實最大化最全面地覆蓋了胎兒的權(quán)益保護，我國的學(xué)者梁慧星和尹田也都認(rèn)為這個保護方式是最有力度的。胎兒在孕體內(nèi)受到侵害時相當(dāng)于自然人，其各種賠償請求權(quán)完全有了法律憑據(jù)。同時，這種保護主義是擬制的法律立法技術(shù)，僅僅是為了賦予胎兒權(quán)利，并不涉及任何義務(wù)。

第二類的列舉式保護主義是相對于概括式保護主義而言的，首先原則上是不承認(rèn)胎兒完全的權(quán)利能力的，只是以列舉的方式在一些特殊的情況下用特別條款給予胎兒保護，將胎兒視作已出生，這些特殊情況包括繼承、接受贈與以及損害賠償請求權(quán)等。法律會將這些具體的情形列明，并用具體條文賦予保護。如《法國民法典》在其第九百零六條明確規(guī)定，胎兒必須在遺囑人死亡之時和贈與之時是存在于孕體之中的，這種情況下才有資格受領(lǐng)遺贈和贈與，并且權(quán)利的生效還附帶著出生時為生存者的條件。《德國民法典》則特別列舉了繼承和胎兒的撫養(yǎng)義務(wù)人受到損害致死后的被撫養(yǎng)人生活費和精神損害賠償金請求權(quán)問題，其中對繼承的規(guī)定是將繼承時未出生的胎兒視為享有繼承權(quán)的已出生繼承人，對請求權(quán)問題的規(guī)定是侵害人有義務(wù)支付定期賠償金給被侵害人尚未出生的被撫養(yǎng)人，當(dāng)然這個賠償?shù)姆秶窃诒磺趾θ丝赡艽婊钇陂g應(yīng)提供的撫養(yǎng)義務(wù)之內(nèi)。《日本民法典》對于胎兒的權(quán)益保護就列舉得較為詳細(xì)了，不僅包括了大多國家承認(rèn)的繼承、受遺贈、損害賠償請求權(quán)方面，還包括了一種認(rèn)領(lǐng)權(quán)，規(guī)定在第七百八十三條之中，該條認(rèn)為經(jīng)過母親的承諾，父親有權(quán)利對腹內(nèi)的胎兒進行認(rèn)領(lǐng)。這是對胎兒權(quán)益保護范圍的又一拓寬。由此可見，列舉式保護主義確實能準(zhǔn)確又具體地對胎兒的權(quán)益進行保護，方便地可直接對照法條適用，有針對性地對具體情況靈活適用。但是，適用列舉式保護主義的國家都是原則上不承認(rèn)胎兒的民事權(quán)利能力的，但是卻又以個別法條的方式列舉出胎兒的權(quán)益，這無疑是略顯矛盾的。

第三類的否定式絕對主義，顧名思義便是完全否定胎兒的民事權(quán)利能力，也不承認(rèn)胎兒的民事主體地位，胎兒便享受不到權(quán)利。不過目前基本很少有國家采用這種方式，因為已完全不能適應(yīng)社會和法律甚至是世界的趨勢，前蘇聯(lián)（1964 年的《蘇俄民法典》）和我國以前的《民法通則》則采用了此種方式。這種否定式絕對主義是慢慢將被淘汰的，胎兒是民法上需要保護的對象已經(jīng)是符合當(dāng)今世界統(tǒng)一認(rèn)知的，在成為一個合格的自然人之前的胎兒狀態(tài)顯然是需要被保護的，不管采用何種保護方式，全盤絕對地否定胎兒的權(quán)利能力便是不可取的。

三、我國對胎兒民事權(quán)益保護的立法現(xiàn)狀及評析

縱觀我國整個法律體系，除了上文提到新通過的《民法總則》第十六條對胎兒的權(quán)益直接給出了明確的規(guī)定，其他的規(guī)定則是散落在不同的法律之中，其中還有一部分是通過對懷孕母親的保護而間接地體現(xiàn)出了保護胎兒權(quán)益的目的。

除了《民法總則》第十六條奠定了保護胎兒權(quán)益的基本中心思想，重要的還有《繼承法》的第二十八條。該條為胎兒保留了一種繼承份額，而并不是表述為繼承權(quán)，并暫且不分割所保留的部分。最高人民法院關(guān)于此條的司法解釋是這樣描述的：若應(yīng)該為胎兒保留的繼承份額未保留則要從原遺產(chǎn)中扣回;若胎兒出生時是死體的則保留的份額由被繼承人的繼承人按原法定繼承方式繼承;若胎兒出生后死亡則保留的份額由胎兒的繼承人繼承。

下面所提及的便都是通過對懷孕母親的保護而側(cè)面保護了胎兒的權(quán)益。《婚姻法》第三十四條規(guī)定了女方在懷孕期間，甚至寬限到分娩后一年之內(nèi)的時間，因其懷孕所遭受的各種負(fù)擔(dān)，所以對男方的離婚請求權(quán)進行了限制，同時中止妊娠的情況下六個月之內(nèi)也規(guī)定男方不得提出離婚。此條規(guī)定雖表面保護了孕婦的身心健康，但也充分保障了胎兒直至出生后嬰兒的成長。《勞動法》第二十九條則對用人單位與孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工解除勞動合同的情形進行了限制;第六十一條更是對懷孕女職工的勞動強度和勞動時間等進行了限制。還有《刑法》的第四十九條也從刑罰的方面對胎兒的利益進行了保護，審判時懷孕的婦女不用死刑無疑是為了防止腹中的無辜胎兒受到侵害，不得讓尚未出生的胎兒白白遭受母親的牽連，這是保護胎兒生命權(quán)的表現(xiàn)。《人口與計劃生育法》第三十五條規(guī)定了前文所提到的胎兒性別鑒定問題，這在一定程度上就是規(guī)制選擇性別而生育的現(xiàn)象發(fā)生，就是防止傳統(tǒng)重男輕女思想的肆虐，就是為了預(yù)防選擇性別而扼殺胎兒的生命，是對胎兒權(quán)益的保護。

綜上所述，從孕婦的角度去對胎兒進行權(quán)益保護也僅僅是片面的，也只能保護到某些方面。上述這些規(guī)定從正面或者側(cè)面保護著胎兒的權(quán)益，但是從我國整體的法律體系來看，尤其是民法上，涉及胎兒的規(guī)定屈指可數(shù)，談及胎兒的權(quán)益保護更是捉襟見肘。這部分的法律是有漏洞的、是欠缺的、是不完整的，對胎兒的民事權(quán)益保護還需要進一步探索與完善，不能止步于此。

四、完善我國胎兒民事權(quán)益保護的具體制度之建議

（一）放開立法模式的選擇

在我國，可以放開立法模式的選擇，不用小心翼翼地徘徊在概括式和列舉式保護主義之中，我國的國情可以采用概括式保護主義，即承認(rèn)胎兒全面的民事權(quán)利能力，總括地肯定胎兒的民事法律地位。這樣才最大程度地保護了胎兒的民事權(quán)益，才最徹底地一攬子確定了胎兒的法律人格地位，同時也緊跟了法治時代的發(fā)展步伐。我國的著名學(xué)者梁慧星也認(rèn)為，完全否認(rèn)胎兒的民事權(quán)利能力是不可取的，否定式絕對主義已經(jīng)有悖于現(xiàn)代社會的發(fā)展，然而列舉式保護主義在我國也存在無法全覆蓋的弊端，因此最適合我國的立法模式便是概括式保護主義，對胎兒的民事權(quán)益實施全面的一攬子保護。

民法本質(zhì)上就強調(diào)權(quán)利，因此適用概括式保護主義的立法模式去賦予胎兒民事權(quán)利能力是符合民法的本質(zhì)要求的，也是順應(yīng)著民法的發(fā)展潮流的。隨著社會的不斷發(fā)展，對胎兒民事權(quán)益的保護方式也是在不斷變化的。首先從否定式絕對主義發(fā)展成列舉式保護主義便說明民法開始重視了胎兒的權(quán)益保護，再從列舉式保護主義慢慢發(fā)展成概括式保護主義便說明民法要靈活適應(yīng)著新時代的發(fā)展，滿足新時代提出的新要求。由此可見，將來對胎兒權(quán)益保護方式的整體趨勢便是走上概括式保護主義之路。

（二）明確保護權(quán)益的范圍

《民法總則》在繼承和接受贈與權(quán)益方面例外性地認(rèn)可了胎兒的民事權(quán)利能力，但是除這兩個明確說明的權(quán)利之外，其他的權(quán)利都僅用一個“等”字就代替了，這種“模糊不清”的保護范圍毋庸置疑會出現(xiàn)同案不同判的問題。立法者利用了一個開放性的“等”將是否應(yīng)承認(rèn)胎兒其他民事權(quán)益的民事主體資格的問題避之不談，但是這些問題依然是需要去探索和分析的。要想更好地保護胎兒的民事權(quán)益，就需要把民事權(quán)益的范圍界定清楚、明確，本文認(rèn)為，胎兒民事權(quán)益的應(yīng)大致包括以下內(nèi)容：

首先是胎兒的生命權(quán)。從胎兒在孕體內(nèi)受孕開始一直到成長發(fā)育出生，整個孕育階段是一個家庭甚至是社會給予了很大重視的過程，這種重視程度完全不弱于對待一個自然人。十月懷胎過程的繁雜，社會意識中已經(jīng)把胎兒當(dāng)作即將出生的自然人看待，因此不可能完全否認(rèn)胎兒的生命權(quán)益。但是胎兒畢竟并不是真正意義上的自然人，其生命權(quán)益也有特殊性，若完全與自然人無差別地承認(rèn)胎兒的生命權(quán)，則引產(chǎn)、墮胎和計劃生育等問題便陷入了違法犯罪的境地。我國學(xué)者許國棟認(rèn)為，法律應(yīng)該保護胎兒的生命權(quán)，但同時人工流產(chǎn)也應(yīng)該嚴(yán)格按法律框架內(nèi)的要求實行。因此本文認(rèn)為，胎兒的生命權(quán)應(yīng)分情況來看，首先為抵制肆意侵害胎兒生命安全原則上承認(rèn)胎兒的生命權(quán)，但當(dāng)胎兒的權(quán)益與母親的自愿生育權(quán)或者同類權(quán)利產(chǎn)生矛盾時，母親的權(quán)益更高于胎兒的權(quán)益，此時法律便不能強人所難，以符合公允為標(biāo)準(zhǔn)。

其次便是健康權(quán)。胎兒畢竟是要健康成長發(fā)育為將來出生成人做準(zhǔn)備的，當(dāng)其在母親腹中時，為保證其出生后身體機能的正常與身體的完整，有必要賦予其健康權(quán)益，胎兒的健康權(quán)便可以理解為在孕體中保持生理機能正常發(fā)育不受外界侵害的權(quán)益。胎兒因交通事故、醫(yī)療事故、環(huán)境污染、劣質(zhì)食品藥品等情況受到侵害時，往往以母親提出健康權(quán)損害為由請求賠償，胎兒的權(quán)益最多只能通過對母親的賠償而得到間接的慰藉。賦予胎兒健康權(quán)益，才能在今后遇到如此一些案例時以胎兒自己的名義名正言順地拿起法律的武器，裁判者也不用在有人情卻無法理的兩難境地中徘徊。

最后分析胎兒的純獲利益權(quán)。我國的《民法總則》實際已經(jīng)把接受贈與的情況規(guī)定在內(nèi)，既然是純粹獲得利益的行為，將此類民事權(quán)利能力賦予胎兒是順應(yīng)著公序良俗的。胎兒的純獲利益權(quán)在胎兒存于孕體中時就應(yīng)受到保護，若胎兒出生時是存活的，則自然由嬰兒自己享有權(quán)利;若胎兒出生時是死體，則這種權(quán)利獲得的收益理應(yīng)按照贈送人的要求退返或者處理。那么還有一種接受遺贈的情況我國法律并未提及，本文認(rèn)為既然法律已經(jīng)涉及了接受贈與，那接受遺贈也是必然要解決的話題。我國《繼承法》規(guī)定原則上遺贈是自由的，但是作為相對方的受遺贈人需要明確地表示自己愿意接受遺贈，這樣才能享受此種權(quán)利。這樣的規(guī)定對無法作出意思表示的胎兒來說，便是把胎兒的受遺贈權(quán)擋在了保護之外，但是考慮到是胎兒純獲收益的行為，我國法律持完全否認(rèn)的態(tài)度略有不妥。因此本文認(rèn)為，受遺贈權(quán)完全可以比照受贈與權(quán)來規(guī)定，只是需要胎兒的法定代理人或監(jiān)護人的介入。當(dāng)出現(xiàn)遺產(chǎn)遺贈給胎兒的情況時，其法定代理人或監(jiān)護人可以在兩個月之內(nèi)意思表示接受或放棄，無表示則視為放棄，若胎兒出生時不存活的，則遺贈的遺產(chǎn)退回遺贈人并按法定繼承重新分配。

（三）建立損害賠償?shù)木葷?/p>

對胎兒的保護是保護胎兒將來作為“人”的先期利益，是符合人類道義的，但是要行使獨立的損害賠償請求權(quán)還必須以胎兒活體出生為條件。在新法的出臺前，有關(guān)部門應(yīng)依照《民法總則》第十六條關(guān)于胎兒繼承權(quán)和純獲利益權(quán)保障制度的規(guī)定，作出對胎兒生命健康權(quán)保護已包含在第十六條新規(guī)中的“等”字中的解釋，確立胎兒的獨立損害賠償請求權(quán)。即，并不是要承認(rèn)胎兒完全的民事主體資格， 而是為了保護胎兒的權(quán)益，可以將其權(quán)利溯及其出生以前，以保護胎兒權(quán)益為前提，承認(rèn)胎兒可以為法律意義上的人，也應(yīng)該成為獨立的民事主體。 當(dāng)胎兒生命健康權(quán)受到侵害時，在具備侵權(quán)行為的構(gòu)成要件的情況下，胎兒出生后為活體的，可以依法行使自己獨立的損害賠償請求權(quán)。只有娩出時為死體的，才可以溯及地權(quán)利自始不存在。

《民法總則》通過前的長久時間里，我國法律對胎兒民事權(quán)益的保護幾乎未重視，致使尚在孕體中的胎兒遭受到侵害時無法可依。《民法總則》雖說是對胎兒權(quán)益保護的轉(zhuǎn)折點，從完全不承認(rèn)胎兒的民事權(quán)利能力轉(zhuǎn)換成在繼承和贈與等情況下視為胎兒有權(quán)利能力，但是仍然不敢敞開胎兒民事權(quán)利能力的大門，這樣對胎兒的保護終究是不夠全面的。我國目前性別比例失調(diào)、人口老齡化等社會基本國情決定著對胎兒的民事權(quán)益保護應(yīng)愈加重視，從立法方面著手法律保護制度的完善才是基礎(chǔ)和關(guān)鍵，同時也應(yīng)注重司法和行政兩方面的保障作用。

“生如夏花之絢爛”是生命對這個社會最好的饋贈，善待生命的起點便是善待社會，給胎兒的民事權(quán)益穿上堅固的盔甲，讓其正大光明地?fù)碛邢噙m應(yīng)的民事主體資格，揮起法律的武器，捍衛(wèi)自己的價值，這更是目前司法實踐中所要解決的現(xiàn)實問題。《民法總則》毋庸置疑是一步巨大的跨越，把保護胎兒權(quán)益的力度加大，我國更應(yīng)該以此為開頭，首先從立法方面完善胎兒民事權(quán)益保護的具體制度體系，再從司法和行政方面切實貫徹和落實，真正做到維護生命的價值，從而更堅定地走中國特色社會主義法治社會的發(fā)展道路。

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