論我國文化產業(yè)知識產權的刑法保護

魏漢武

摘要：知識產權侵權是對文化產業(yè)的重大傷害，知識產權犯罪是對文化產業(yè)的致命打擊。我國作為一個發(fā)展中國家，目前已基本形成文化產業(yè)知識產權保護框架，但與發(fā)達國家相比還存在明顯不足和缺陷。為了確保文化產業(yè)健康、有序、科學發(fā)展，需要轉變立法理念，采取嚴密刑事法網、降低入罪標準、擴大打擊范圍、健全刑事罰金刑等相關舉措，以建立完善的文化產業(yè)知識產權法律保護體系，尤其是在該體系中要重點介入刑法保護，用刑法作為知識產權保護的最后防線。

關鍵詞：文化產業(yè)，知識產權，創(chuàng)新創(chuàng)意，刑法保護

中圖分類號：G124 文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）03-0044-05

目前，文化產業(yè)已經或者正在成為各國經濟的拉動力與新的增長要素。文化產業(yè)的健康發(fā)展無法脫離知識產權的保護和制約而孤立存在。當今世界，該領域的知識產權侵權犯罪有愈演愈烈之勢，單靠民法、行政法已無法保障其健康發(fā)展。刑法作為文化產業(yè)知識產權保護各部門法的最后保障，其保障效果卻沒有發(fā)揮到盡善盡美。這就需要針對文化產業(yè)知識產權的犯罪構成及其類型化特點，不斷完善刑事立法及其解釋，為文化產業(yè)健康發(fā)展保駕護航。

1 文化產業(yè)知識產權犯罪的概念與特征

1.1 文化產業(yè)知識產權犯罪的概念

所謂文化產業(yè)知識產權犯罪，是指發(fā)生在文化產業(yè)領域的侵犯知識產權的犯罪。根據(jù)民法通則與民法總則等法律規(guī)定，文化產業(yè)知識產權作為一種民事權利，主要涉及到著作權、專利權、商標權、計算機軟件保護權、地理標志權、域名權等民事權益，前述權益與其他民事權益相比，具有其特殊性，這些特殊性表現(xiàn)在專有性與體系開放性、時限性與地域性等方面。當前我國文化產業(yè)知識產權民事保護和行政保護已取得一定成績，但是文化產業(yè)知識產權法益遭受重大損害以后，達到刑事立案標準，便需要啟動刑法保護，以打擊該種犯罪。

1.2 文化產業(yè)知識產權犯罪的特征

1.2.1 文化產業(yè)知識產權犯罪的保護法益。國家有根據(jù)罪名所在刑法典的體系地位來確定其保護法益的傳統(tǒng)。據(jù)此，知識產權犯罪所侵害的法益是復雜法益，既包括國家關于文化產業(yè)知識產權保護的管理制度與市場經濟秩序，也包括文化產業(yè)知識產權人所持有的知識產權。[1]當然這一復雜法益的內容處于不同的層次，刑法分則各條該罪所保護的是最為直接的具體罪名的法益，其所在節(jié)罪名所要保護的法益以及節(jié)所在章罪名的法益也會隨機因蝴蝶效應而緊密聯(lián)系在一起。

1.2.2 文化產業(yè)知識產權犯罪的行為類型。文化產業(yè)知識產權犯罪的行為類型分為三個方面：第一，該類犯罪要求必須違法國家關于知識產權方面的法律法規(guī)規(guī)定，也就是說具有行政違法前提性，如果沒有違法國家規(guī)定，即不構成文化產業(yè)知識產權犯罪;第二，實施人的行為沒有得到權利人的許可，如果得到了權利人的許可，在此情形下又發(fā)生糾紛，也就不屬于該罪的構成要件;第三，該類犯罪是侵害犯，要求具有一定的情節(jié)或者達到一定數(shù)額，并且給權利人造成了重大損失，也就是說該罪是數(shù)額犯、情節(jié)犯，也是結果犯。

2 文化產業(yè)知識產權刑法保護的意義

當前，文化產業(yè)已經成為各國經濟的支柱產業(yè)，侵犯文化產業(yè)知識產權的犯罪行為影響和破壞了文化產業(yè)的健康發(fā)展。文化產業(yè)知識產權犯罪的侵權現(xiàn)象在國際上也跨地區(qū)、跨國界的時有發(fā)生。因此，必須建立對文化產業(yè)知識產權的法律保護體系，并且在該體系中介入刑法的保護，用刑法作為知識產權保護的最后防線。

2.1 采取刑法保護是經濟全球化的要求

刑法相對于其他法律、法規(guī)，具有嚴厲性、權威性和終極調控性，作為打擊知識產權侵權犯罪的有效手段已被載入了國際公約，世界范圍內逐步達成共識并普遍采用刑法手段作為懲治嚴重侵犯知識產權犯罪的最后保障。[2]新世紀，隨著經濟全球化與國際市場一體化，人們越來越清晰地意識到“法制趨同”的意義所在。

2.2 采取刑法保護可以增加犯罪成本，進一步保護市場主體的合法權益

近年來，知識產權犯罪逐年呈上升趨勢，這既與我國知識產權刑法保護的力度有關，也與中國文化產業(yè)發(fā)展迅速密切關聯(lián)。任何一項原創(chuàng)文化產業(yè)的開發(fā)動則就需有百萬、千萬甚至上億元的投資，一個特色文化產業(yè)品牌需要付出幾代人的努力和汗水，而侵權行為人卻只需幾月甚至幾天之內就可以竊取其成果。這種投機的高收益性使一些侵權行為人為竊取最大利潤鋌而走險，造成經濟秩序的嚴重破壞和競爭的混亂無序。在該領域有效地實施刑法，可以增強打擊力度，增加犯罪成本，進一步保護市場主體的合法權益。

2.3 采取刑法保護可以實現(xiàn)對經濟基礎和上層建筑的保護

文化產業(yè)帶有明顯的意識形態(tài)特征，屬上層建筑的范疇，刑法的保護功能就體現(xiàn)在通過刑法打擊該領域的嚴重侵權犯罪行為。文化產業(yè)知識產權的刑事保護功能與知識產權的民事保護、行政保護功能共同結成一道相互依存的法律保護網。刑罰作為國家強制力，是該領域其他法律法規(guī)得以順利實施的保障和最后屏障。若無這道保障，其他法律將形同虛設。

3 英、美、日等國文化產業(yè)知識產權保護借鑒與啟示

英國是世界上第一個提出“文化創(chuàng)意產業(yè)”及其發(fā)展戰(zhàn)略的國家，退出歐盟前其市場份額一直是歐盟各國的領頭羊。早在1997年就成立創(chuàng)意產業(yè)特別工作組，第二年就發(fā)布《英國創(chuàng)意產業(yè)綱領文件》，明確提出將文化創(chuàng)意產業(yè)作為面向21世紀的主要發(fā)展動力和支柱產業(yè)。進入21世紀，英國針對互聯(lián)網、數(shù)字化技術等領域，注重加強產業(yè)政策引導，相繼出臺多項相應的產業(yè)數(shù)字化發(fā)展政策，積極推動報紙、圖書館、劇場、教育等多方面的數(shù)字化發(fā)展，促進其數(shù)字化、產業(yè)化升級。同時，借助通信和網絡技術，搭建數(shù)字化平臺，打造鏈接不同界域的“虛擬化集聚區(qū)”，實現(xiàn)數(shù)字化的高端整合，使其成為極具“文化創(chuàng)意”特色的大英帝國模式。為此，英國政府建立了完善的法律體系，為“文化創(chuàng)意產業(yè)”發(fā)展提供安全保障。1993年專門成立了專利地方民事法院，出臺《彩票法》，1996年出臺新的《電影法》《廣播電視法》《著作權法》等，2001年制定《文化與創(chuàng)新：未來10年的規(guī)劃》，提出整合性扶持產業(yè)發(fā)展的政策，專門法規(guī)的制定與出臺保證了文化市場的健康有序發(fā)展和持續(xù)不斷的繁榮。出臺特殊優(yōu)惠政策廣開渠道支持公民個人投資文化產業(yè)，突出行業(yè)協(xié)會等社會組織在文化發(fā)展中的引領與示范作用，利用各類優(yōu)惠政策推動公私合作。建立國家財政支持機制，資助公益性文創(chuàng)項目、中小型文創(chuàng)企業(yè)和文化產品研發(fā)、制作等環(huán)節(jié)。政府支持建立完善的產學研相結合的人才支持體系，在高校或研究機構建立創(chuàng)意人才培訓基地，引導研究生等高級人才將學習研究與創(chuàng)業(yè)相結合，同時加強創(chuàng)意專業(yè)人才尤其是青少年藝術創(chuàng)意人才的培養(yǎng)，引進國際資本和創(chuàng)意企業(yè)以促進各國人才交流與合作，吸引世界文化創(chuàng)意英才匯集英國。

4.5 罰金刑適用標準不完善

根據(jù)刑法規(guī)定，文化產業(yè)知識產權犯罪既有有期徒刑、拘役等自由刑，也有罰金刑。但是，在司法實踐中往往以自由刑為主，罰金刑適用甚少。個中原因可能是該類犯罪基本犯的法定刑中的罰金只是規(guī)定可以并處也可以單處，那么到底是并處還是單處，這也就成立自由裁量權的問題。另外，判處罰金也沒有具體數(shù)額，而是無限額罰金制。雖然說，這樣規(guī)定可以更好做到罪責刑相適應，但也可能會使得審判人員左右為難，不知所措。最高人民法院2007年的司法解釋，將罰金數(shù)額定為違法所得一倍以上，五倍以下，或非法經營數(shù)額的50%以上，這于無限額罰金是一種進步。[8]但是一方面畢竟是司法解釋而不是刑法規(guī)定，另一方面依然可能會出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，而一旦懸殊較大，就會傷害國民對法律追求公平正義的感情。

5 文化產業(yè)知識產權刑法保護的對策與建議

為了更好履行TRIPS協(xié)議規(guī)定的義務，為了在文化產業(yè)知識產權侵權案件中民事保護、行政保護不足以發(fā)揮應有的法律效果時，更好的發(fā)揮刑法的威懾作用，需要針對前述所列之不足進行完善。

5.1 轉變立法價值取向

在經濟全球化的發(fā)展進程中，文化在社會中所占比重正在不斷增加，很多人法律意識淡薄且對知識產權的價值并不清晰，真正重視和保護知識產權的專業(yè)人員少之又少。知識產權也是現(xiàn)代企業(yè)參與競爭的一種重要競爭優(yōu)勢，如果企業(yè)不能有效地對自己的知識產權進行保護，就會很容易對自身造成巨大的損失，缺乏活力、創(chuàng)造力和競爭力。

從1979刑法到1997刑法，刑事立法的基本立場可以說已經發(fā)生改變，即從主觀主義立場已經轉向客觀主義立場，但是由于長期計劃經濟體制的影響，主觀主義的影響還是存在的，因此我們要牢固樹立犯罪是行為，其本質是法益侵害的觀念。既然犯罪的本質是法益侵害，明確文化產業(yè)知識產權犯罪的侵害法益就比較重要，如前所述，其法益是復合法益，但是在過去較長的時間內，司法實踐重視的是市場經濟秩序法益，但是除了這一法定的法益以外，知識產權畢竟具有公開保護性，畢竟具有財產屬性，因而知識產權的私人屬性就不容忽視，知識產權人通過公開自己的智慧成果以獲取利益就不容否定。當然，在刑法沒有作出修改之前，根據(jù)罪刑法定原則與體系解釋以及我國刑法的結構安排，仍然要堅持市場經濟秩序法益，同時要適當考慮文化產業(yè)知識產權人的私人財產法益。

5.2 采取更加靈活的立法模式

針對當前我國文化產業(yè)知識產權刑法保護全部規(guī)定在刑法典中，而且關于這類保護的修改與補充都是通過司法解釋的途徑來進行，并沒有采取其他立法行為的現(xiàn)狀，理論界提出了兩種文化產業(yè)知識產權刑法保護立法模式：一是集中立法制定專門法典;二是制定附屬刑法和單行刑法。

所謂集中立法制定專門法典，是指以現(xiàn)有知識產權法律為基礎，將這些法律整合集中在同一部法典之中，如可以取名為知識產權法。在這部法典中，將民事、行政、刑事保護統(tǒng)一起來，既可以避免出現(xiàn)民事保護、行政保護需要刑事保護來托底，但是刑法未有規(guī)制的現(xiàn)象，又可以在一定程度上消除在刑法典規(guī)制、修改與完善時間過緩的問題。

不過，反對者認為，這種立法模式體系雖然看似完整，但是內容過于龐雜，很難適應文化產業(yè)知識產權多種類多特征的復雜性要求，一旦新的知識產權類型、新的侵權模式與行為出現(xiàn)，就需要及時修訂或者修正，這就使得所謂的知識產權法處于不穩(wěn)定的狀態(tài)之中，而不穩(wěn)定的狀態(tài)，尤其是包含了最為嚴厲的刑法規(guī)制的話，就會降低民眾對自身行為的預期性，就會使得國民陷入不安與恐慌之中，這不利于文化產業(yè)知識產權保護的健康發(fā)展，也背離了知識產權立法的本意。

通過制定附屬刑法或者單行刑法，一方面可以應對文化產業(yè)知識產權的不斷變化性，進而提升打擊該類犯罪的專業(yè)性、時效性和針對性，另一方面也保證了刑法典的穩(wěn)定性。當然如此一來，雖然打擊該類的犯罪的及時性有了保障，但是也可能會形成法與法之間的沖突，這種多元化的立法模式對一個具有悠久成文法歷史的國家來說，不一定合乎國民的習慣。

所以，建議附屬刑法、單行刑法可以先行，積累司法經驗，待到時機成熟，再將其歸攏到刑法典之中，以加強文化產業(yè)知識產權保護。

5.3 擴大文化產業(yè)知識產權刑法保護的范圍

我國《刑法》在第213條到第215條對假冒商標的犯罪作了相關規(guī)定，但是現(xiàn)有的保護范圍是不夠的。我國《刑法》規(guī)定“侵犯商標權、著作權、專利權和商業(yè)秘密的行為”可以被追究刑事責任，隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)的一些新型的知識產權并沒有被包括在法律保護的范圍之內。再加上現(xiàn)實中存在有在同種類商品上使用類似商標來誤導消費者，這樣的行為同樣能造成危害市場秩序與合法商標混淆和造成商標所有人損失的結果。現(xiàn)有法律主要是將未經授權使用商標的行為進行處罰，在現(xiàn)實中這樣的侵權行為已經逐漸減少，取而代之的是在同類產品上使用類似的包裝和相似的商標，法律往往難以懲罰這種違法行為，這會嚴重影響擴大保護的范圍，采取更加嚴格的方式進行認定。但是對于知識產權犯罪刑法的保護并不能無限制的擴大，刑法在加強保護的同時也應當控制在一定的限度內。履行TRIPS協(xié)議規(guī)定的義務，將其文化產業(yè)知識產權類型納入到我國刑法保護范圍之中，或者采取附屬刑法形式或者采取單行刑法形式或者兼而有之，以形成對該類型文化產業(yè)知識產權全方位的最高嚴厲程度的法律保護。

改變當前假冒注冊商標罪只追究以完全相同商標使用在相同產品之上的行為模式，適當擴大犯罪圈，將使用近似商標用在近似商品上的行為類型化構成要件，以更好保護商標權利人的利益。對假冒專利犯罪做適當擴大解釋，假冒不僅是指文義上的假冒專利行為，也即假冒客觀存在的專利，而且也應該包括冒充專利的行為，也即專利本身并不存在，但是行為人卻冒充專利的行為。這種行為如若刑法不加以規(guī)制，便會助長這種現(xiàn)象。當前，非法實施他人專利的行為，缺少刑事管制與保護，沒有威懾力，因此建議增設非法實施他人專利罪，以從刑事上規(guī)制這一常見多發(fā)、危害較重的行為。

特別要提出的是，互聯(lián)網在近些年來作為新興產業(yè)，具有方便快捷等優(yōu)勢，但對快速流通于互聯(lián)網上的相關知識產品，我國立法并沒有相應的保護制度。第一，應當制定出相應的保護條款，從其他發(fā)達國家的立法中吸取經驗，制定更加完善的法律與國際上的法律保護體系相對接;第二，信息在網絡中能以很快的速度大范圍傳播，我國應該與其他國家進行法律溝通與對接，共同配合來減少互聯(lián)網知識產權的犯罪。

5.4 完善執(zhí)法部門協(xié)作機制

產權保護涉及部門多，分工上并沒有明確的界限，在實踐中管理執(zhí)行困難，部門之間的工作銜接并不合理。因此在部分的侵權案件中，由于主管部門不明確，審查案件時對犯罪內容不能進行嚴格的調查，最后往往是采取行政處罰而不是采取罰金等方式來彌補受害者的損失。針對這樣的情況，首先各部門要理清職責邊界，建立各部門之間更加連貫的管理機制，逐漸界定出雙方的職責邊界，細化明確相關的職責;建立具體的案件移送制度，執(zhí)法過程中相關部門要將相關信息及時提交給下一級接管的部門，刑事執(zhí)法部門和行政部門要共享信息合作打擊侵犯知識產權的犯罪;執(zhí)法部門主動履行后續(xù)監(jiān)管職能，按法律規(guī)定執(zhí)行行政處罰和各項強制措施等職責。

5.5 降低入罪門檻

侵犯著作權罪的構成要件必然要求具備營利目的，而這種規(guī)定與美國等發(fā)達國家在規(guī)定該罪中去除“為了追求商業(yè)利益或者個人利益”的主觀要件相比，入罪門檻較高，建議可將此主觀要件去除，既與發(fā)達國家的刑事保護相一致，也符合TRIPS協(xié)議的要求，有助于彌補不以營利為目的但是確實是營利無法打擊的漏洞，降低舉證難度。國情不同，傳統(tǒng)有異，建議適當降低該罪入罪標準，如可以降低違法所得數(shù)額較大的具體金額等。

5.6 健全罰金刑標準與適用

如同英國法學家邊沁所說，罰金這一金錢懲戒手段最能彰顯完美的經濟性或者節(jié)儉性。重視罰金刑，加大其力度與適用的優(yōu)先性，是打擊文化產業(yè)知識產權犯罪的有效途徑。通過嚴厲的罰金刑，一方面通過對被告人在經濟上加以制裁和懲罰，達到特殊預防的目的;另一方面，通過對犯罪被告人的定罪處刑，也可以有效震懾企圖侵犯文化產業(yè)知識產權犯罪的人。在罰金刑的適用方面，建議制定詳細的司法解釋，也可以通過指導案例的形式，量化其適用標準，從而推動罰金刑的適用，提升其水平，發(fā)揮其優(yōu)勢。

文化產業(yè)作為綠色生態(tài)產業(yè)，是當今世界新的拉動力和增長點，在全球得到蓬勃快速發(fā)展，已經成為許多國家的支柱產業(yè)。推動文化產業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展，必須同步落實文化產業(yè)的知識產權保護和文化產業(yè)刑法保護等問題，以快速有效地形成侵害和破壞文化產業(yè)犯罪的社會威懾力量。

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