網絡商標權侵權行為的刑法規制

彭沖

摘 要：“互聯網+”時代的到來對商標權的保護提出了嚴峻挑戰，本文通過對相關概念的論述，引出網絡銷售中商標權侵權行為的表現形式，并闡述我國刑法對網絡銷售中的商標權的保護現狀以及存在的問題，通過對保護現狀以及存在問題的概述，進而介紹筆者對此的完善建議。

關鍵詞：商標權;網絡銷售;刑事保護

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A文章編號：1003-5168（2020）03-0098-03

互聯網科技的發展，使得我們足不出戶，便可知天下事，購天下物。因此，互聯網時代的到來，極大方便了我們的生活。然而，科學技術是一把雙刃劍，互聯網技術的發展在提高我們生活質量的同時，也帶來了一系列的負面影響。本文主要闡述的是：利用網絡銷售實施商標權侵權行為。

1 網絡銷售中商標權的概述

1.1 商標權的概念

商標是指能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合①。商標權是指商標所有權人對其商標所享有的具有獨占性、排他性的權利[1]。此外，值得注意的是，商標權無論是在傳統有形的實體生活還是網絡虛擬生活中，其概念并未發生變化，發生變化的主要為其保護范圍和保護功能。

1.2 網絡銷售中商標權的特征

傳統商標權必須依附于商品或者服務之上，以商品或者服務為載體，簡言之，即傳統商標權不能獨立存在，必須受到空間和時間的限制。但是，在互聯網時代的背景下，商標權不再拘泥于傳統的現實有形市場，傳統的商標權冒用行為異變為利用網絡銷售假冒偽劣產品、利用網絡服務商進行商標冒用等行為。

1.2.1 商標權不再以商品或者服務為載體。在有形生活中，傳統商標必須以商品或者服務為載體，并體現特定商品或者服務來自于特定的生產者或者具備某種特定的價值和水平。而在互聯網時代，由于網絡技術的介入，傳統商標權發生異變，可以獨立存在。

1.2.2 商標權的保護不再受到時間與空間的限制。以在一國范圍為例，對傳統商標權進行保護基于以時間與空間為基礎而建立起來的保護規則。即只有在特定的時間與空間條件下，商標權才受到保護。然而在互聯網的大數據背景下，因互聯網本身所具備的虛擬性、全球性等特征，商標權的使用不再局限于傳統的現實有形市場，其在網絡領域中的使用突破了地域的限制，不僅破壞了一國基于時間和空間而建立起來的商標權保護體系，也破壞了傳統商標權存在的基礎。在這種情況下，傳統的保護規則仍然被用來規范網絡銷售領域的商標權侵權行為，難免力不從心。

2 網絡銷售中商標權侵權行為的表現形式

網絡銷售，簡言之，即是指網絡經營者借助互聯網進行線上銷售的方式[2]。例如淘寶、京東、當當等電商巨頭。由于互聯網科學技術本身所具有的復雜性以及更新的迅速性，網絡銷售領域的商標權侵權行為可概括直接侵權行為與間接侵權行為兩種行為類型，此區分是依據二者的侵權行為主體、侵權行為方式等的不同而做出的：

2.1 網絡銷售中商標權的直接侵權行為

商標權直接侵權行為的行為主體在網絡銷售中主要為網絡經營者，其行為模式可分為如下幾種類型：

2.2.1 銷售侵權行為，此行為是網絡銷售領域中最為常見的商標權侵權行為，即銷售假冒、偽劣產品的商標權侵權行為。假冒，即指偽造、冒用他人的廠名、廠址、產品名稱、商標等標識，使消費者誤認誤購②;偽劣則是指產品質量不符合相關質量標準，包括不具有使用性能以及雖具有使用性能但質量低劣兩種情形。詳言之，銷售假冒、偽劣產品的商標權侵權行為，又可具體分為兩種表現形式[3]：

2.2.2 廣告侵權行為。為了獲得更多的經濟利益，網絡經營者通過實施各色各樣的營銷手段，以期提高商品的交易量。而廣告宣傳，便是最為常見的一種營銷手段。商標通過商標所有權人的長期宣傳、注入大量投資資金等的努力，經過日積月累的名聲積累，逐漸為公眾所知悉，同時，也逐漸從普通商標轉化成為具有巨大經濟利益的知名商標，故而其常常為網絡經營者利用。

但并非所有無權利用他人商標的行為都構成商標權侵權，依據我國現行《商標法實施條例》規定的“合理使用制度”：網絡經營者在經營活動中，以“敘述性使用、指示性使用、說明性使用或者平行性使用的方式善意使用他人商標的，不構成商標權侵權行為③。”

2.2 網絡銷售中商標權的間接侵權行為

商標權間接侵權行為的行為主體為網站經營者，也稱為網絡交易平臺提供者。“間接侵權的違法性是不容置疑的，但是其危害性是否嚴重到需要刑法進行規制，在目前理論和實踐中還沒有出現與之相關的論述和判例[4]。”;且對構成間接侵權的認定標準，理論界和實踐界均存在分歧：有的學者認為應類推“避風港原則”進行判定;有的學者則認為應當以“知道原則”作為認定標準;還有的認為應綜合運用以上兩種規則進行判定[5]。本文認同第三種觀點，網站經營者即網絡交易平臺提供者是否構成間接侵權，應當綜合運用兩種規則進性認定：是“避風港規則”，即“通知——刪除”原則，該原則為《信息網絡傳播權保護條例》所確定。該原則類推適用于網絡銷售中商標權間接侵權行為的認定之中，即商標所有權人認為網絡經營者的行為侵犯其商標權時，可以向網站經營者提交書面通知書，要求該網站經營者刪除有關信息或者斷開鏈接。

3 網絡銷售中商標權刑事保護的現狀及問題

3.1 我國刑法對網絡銷售中商標權保護的立法、司法現狀

3.1.1 立法上的保護現狀。現行“刑法”對侵犯商標權的犯罪行為的規定主要在第七節“知識產權犯罪”中規定，具體包括三種犯罪：“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”、“非法制造和銷售非法制造的注冊商標標識罪”。可見，我國現行刑法的體系是較為完善且科學的;同時，我國現行刑法對商標權侵權行為的刑罰規制，不僅可適用輕重不一的有期徒刑，也可適用“并處或者單處”的罰金刑。概言之，我國刑法確立的是人身刑與罰金刑相結合的刑罰規制體系。然而互聯網技術的不斷深入發展，對網絡銷售中商標權的保護不斷提出新挑戰，由于我國現行刑法對如何保護網絡銷售中的商標權未做出任何規定，故而我國現行刑法對網絡銷售中商標權的保護已然陷入困境。

3.1.2 司法中的保護現狀。目前，我國行政執法部門對商標權侵權行為的查處力度呈現不斷加大的趨勢，根據《中國商標戰略年度發展報告（2017）》的相關數據來看，“2017年，全國各級工商和市場監管部門共查處商標違法案件30130件，案值36544.63萬元，罰沒金額47042.32萬元。對比2016年度的統計數據，查處各類商標違法案件總數、立案數、收繳和銷毀商標標識數以及移送司法機關案件數和人數等指標均有不同程度的下降，但罰款總額、案均罰款額、罰款額10萬元以上的案件數等指標較上年有所增長④。”值得注意的是，移送司法機關的案件數只有172件，占違法案件總數不足1%。這其中，網絡銷售中的商標權侵權案件更不用進行闡述了。可見，行政執法機關向司法機關移送的關于商標犯罪的案件極少，且司法機關查處網絡銷售的案件更加少。此種現象與當前網絡銷售中商標侵權案件的頻發狀態是不相符的。

3.2 我國刑法對網絡銷售中商標權保護存在的問題

現階段，我國已然建立起了較為完善的商標權保護立法體系，除了《刑法》之外，還有《商標法》、《民法總則》、《反不正當競爭法》《行政處罰法》等一系列法律對商標權進行保護。然而，由于互聯網因素的介入，傳統商標權發生異變，如在網絡銷售領域中頻繁發生的商標權直接侵權行為、商標權間界侵權行為等[6]。對此，現有的法律不足以對此類行為做出有效打擊，這顯然不利于加強在互聯網時代下對商標權的保護。

3.2.1 刑事立法上的困境。第一，立法保護體系落后。由于互聯網本身所具有的開放性、虛擬性等特征，網絡銷售中商標權侵權行為的發生較之傳統意義上的商標權侵權行為更易發生，且行為方式更多樣化。

然而，我國現行刑法并未將網絡銷售中商標權侵權行為納入其保護規制范圍內，這對于新背景下加強對網絡銷售中商標權的保護，可謂是一大缺陷。雖然我國最高人民法院和最高人民檢察院均發布了相關司法解釋以解決網絡銷售中商標權侵權行為頻繁發生的燃眉之急，但是依據刑事司法解釋來保護網絡銷售中的商標權，只是一種短期性的保護方法，從長遠來看，將網絡銷售中商標權犯罪行為納入刑法規制體系，以刑法的保護作為最后一道防線，才是應選之道。

3.2.2 刑事立法上罪名的缺失。我國刑法規定了“假冒注冊商標罪”“銷售假冒注冊商標的商品罪”“非法制造和銷售非法制造的注冊商標標識罪”三個罪名來規制商標權犯罪行為，雖然此些規定涵蓋了大部分傳統意義上的商標權侵權行為，但卻無法將網絡銷售中侵犯商標權的嚴重犯罪行為納入其中。最直接的后果便是網絡銷售中商標權侵權行為無論影響多惡劣、情節多嚴重，均不會受到刑法的規制，僅僅受到民事制裁和行政處罰。這不僅與當前世界知識產權保護潮流背道而馳，也不利于強化互聯網背景下對商標所有權人的保護。

3.2.3 刑事司法上的困境。目前，我國司法機關對網絡銷售中商標權的侵權案件的查處，只依賴與行政執法機關的移送。換言之，行政執法機關不將相關案件進行移送，司法機關則無法介入管理。在某種意義上，就網絡銷售侵權案件而言，我國司法機關可謂是形同虛設。

4 對網絡銷售中商標權進行刑法保護的完善建議

在互聯網深入發展，傳統商標犯罪手段異化的今天，我國刑法也應當完善網絡銷售領域下商標權侵權犯罪行為的法律體系，制定、推行一系列相關的法律法規，以便更好的保護網絡銷售領域下的商標權。

4.1 完善刑事立法

4.1.1 制定并頒布更為科學的司法解釋。從長遠意義而言，雖然以司法解釋的形式來解決網絡銷售中商標權侵權行為的頻繁發生是乃下策，但是將網絡銷售中商標權侵權行為納入刑法罪名體系之中，不僅需要經過科學而又周密的論證，還需要踐行一系列繁瑣的程序，若拘泥于“入罪”而忽視了司法解釋的補充作用，是不明智的。故而筆者認為應當立足于網絡銷售商標權侵權行為，制定并頒布科學、嚴謹的司法解釋。

4.1.2 增加“網絡銷售中非法使用商標罪”。僅依據司法解釋來規范網絡銷售中商標權侵權行為實屬無奈。其具體認定方法，由于前文已做闡述，故而筆者在此不做贅述。值得注意的是，對于罰金數額的確定[7]，筆者認為可以依據侵權行為認定的違法所得數額進行確定，具體為“處三年以下有期徒或者拘役，并處或者單處侵權行為人違法所得5倍以上7倍以下罰金;處三年以上七年以下有期徒刑，并處侵權行為人違法所得7倍以上10倍以下罰金;單位犯本罪的，對單位判處其違法所得10倍以上20倍以下罰金。”

此外，在網絡銷售中，商標權犯罪多為自然人犯罪，但是單位犯罪亦是實際存在的，且單位犯罪較之個人犯罪更具社會危害性，故而不能因為其犯罪次數較少就將其排除在刑法規制之外，而應將其納入刑法規制體系之中。

4.2 健全刑事司法制度

網絡銷售中商標權侵權案件移送交由司法機關查處的較少，主要原因在于司法機關介入網絡銷售中商標權侵權行為的查處只依賴于行政執法機關的單方面移送。及時其有心管，卻也無權管，

故而可以建立“司法機關申請介入制度”。詳言之，即司法機關可就其認為社會危害性較為嚴重、情節較為惡劣的網絡銷售中商標權侵權案件，向其上級主管機關申請介入查處，經批準后，行政機關應立即進行移送。通過強化司法機關的管理權限，使其能夠主動介入網絡銷售中商標權案件的查處，不僅能夠發揮刑法作為最后一道防線的積極作用，也能夠有力的加強對商標權人的合法利益的保護。

5 結語

將網絡銷售領域中的商標權侵權被列入刑法規制范疇，是為了應對互聯網背景下發生在網絡領域中的新型商標權侵權行為而做出的法律修正。這種調整對于維護消費者利益，商標所有者的合法權益，甚至社會主義市場經濟秩序都具有重要價值。

注釋：

①參見現行《中華人民共和國商標法》第8條。

②參見現行《中華人名共和國產品質量法》第5條。

③參見現行《中華人民共和國商標法實施條例》第49條。

④參見《中國商標戰略年度報告（2017）》：44-48。

參考文獻：

[1] 吳漢東.知識產權法[M].北京：法律出版社，2009，247.

[2] 胡開忠.網絡服務提供商在商標侵權中的責任[J].法學，2011（02）：135.

[3] 王楚喬.網絡環境下商標侵權新類型及其法律規制[D].長春：吉林財經大學，2017：8-16.

[4] 謝雄青.論網絡環境下商標侵權的刑法規制[D].廣州：華南理工大學，2014：9-10.

[5] 吳怡辰.避風港原則在我國商標網絡侵權訴訟中的具體應用[J].中華商標，2012（02）：28-31.

[6] 王楚喬.網絡環境下商標侵權新類型及其法律規制[D].長春：吉林財經大學，2017：8-16.

[7] 張雯.網絡商標權犯罪刑法保護若干問題研究[D].上海：華東政法大學，2012：11-12.