論司法實踐中法院對獨立董事勤勉義務的認定思路

摘 要：我國法律對獨董勤勉義務的規定較為原則，缺乏較強的可操作性。于此情況下，從實證視角研究公權力機關對獨董勤勉義務的認定思路有重要意義。相比于從實證視角研究證監會（局）對獨董勤勉義務認定思路的較多資料，從實證視角研究司法實踐中法院對獨董勤勉義務認定思路的資料較少。筆者對司法實踐中22個相關判決進行了實證分析。研究表明，在法院對獨董勤勉義務的判斷依據方面，法院存在自由裁量行為卻未濫用自由裁量權。在法院對獨董勤勉義務判斷標準方面，法院一致認為由獨董承擔證明責任;勤勉義務的正面判斷標準為獨董保證公司所披露的信息真實、準確、完整，了解并持續關注公司生產經營情況、財務狀況和公司已經發生的或者可能發生的重大事件及其影響，主動調查、獲取決策所需要的資料，掌握基本的法律及財務知識;勤勉義務的負面判斷標準為獨董對公司違法行為不知情、不直接從事經營管理或未參與公司違法行為、并非內部審計委員會成員或信任審計機構或律所的專業報告、不具有財務會計專業背景均非抗辯事由。

關鍵詞：獨立董事;勤勉義務;法院;判決

2018年知名企業沈機集團昆明機床股份有限公司因虛假陳述受到證監會的行政處罰引起社會熱議，而楊雄勝個人由于擔任獨立董事在年報上簽字也受到證監會的行政處罰。證監會給予楊雄勝個人行政處罰的原因是楊雄勝未履行作為獨立董事的勤勉義務。2楊雄勝不服，提出行政復議，復議維持原結果。楊雄勝接連起訴、上訴。3

在一審、二審中上市公司獨立董事是否應履行勤勉義務及獨董勤勉義務判斷標準成為爭議焦點。

事實上，由于獨立董事作為外部董事與一般的董事有所區別，且現行法律體系對獨立董事勤勉義務規定較為原則、沒有相應的可操作性的細化標準，在眾多司法實踐中案件當事人對獨立董事勤勉義務的理解產生爭議。4然而現有文獻多是從證監會的相關行政處罰視角論證證監會對獨立董事勤勉義務的判斷依據、判斷標準5，而鮮有從司法實踐角度論證法院對獨立董事勤勉義務的判斷依據、判斷標準的文獻。于此背景下探討司法實踐中法院對獨立董事勤勉義務的認定思路便具有很強的實踐與理論意義。

基于上述考慮，筆者在中國裁判文書網以“獨立董事”、“勤勉”為關鍵詞進行檢索，剔除不符合條件的檢索結果后，獲得22份判決。筆者以這22份判決為基礎研究司法實踐中法院對獨立董事是否應履行勤勉義務及獨董勤勉義務判斷標準的認定思路。

首先，就獨董是否應履行勤勉義務而言，雖然獨立董事與一般的董事有所區別，且《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）、《中華人民共和國證券法》（下稱《證券法》）作為法律效力級別最高的法律規范只是籠統提及董事的勤勉義務，并未特別提及獨立董事的勤勉義務，然而在22份判決中所有法院均認為獨立董事應當承擔勤勉義務。第一，10份判決中法院將《公司法》（2005年修訂）第一百四十八條第一款或《公司法》（2013年修訂）第一百四十七條第一款作為獨董履行勤勉義務的依據，分別為陳森林一審案6、陶雷一審案7、范健一審案8、胡曉勇一審案9、胡曉勇二審案10、徐虹一審案11、楊雄勝一審案、楊雄勝二審案、胡鳳濱一審案12、胡鳳濱二審案13。第二，7份判決將《上市公司信息披露管理辦法》（下稱《信批辦法》）第五十八條作為獨董承擔勤勉義務的依據，分別為陶雷一審案，陶雷二審案，曾宏翔、張紅山一審案14，胡曉勇一審案，楊雄勝二審案，胡鳳濱一審案，胡鳳濱二審案。第三，3份判決將《信批辦法》第三十八條作為獨董承擔勤勉義務的依據，分別為陳森林二審案15、陶雷二審案、徐虹一審案。由上可知，其一，法院認為獨立董事應當承擔勤勉義務的法律依據呈現出明顯的類型化特點，集中于《公司法》第一百四十八條（2005年修訂）或第一百四十七條（2013年修訂）、《信批辦法》第五十八條;其二，法院認為，《公司法》關于董事勤勉義務的規定中的董事涵蓋獨立董事。

就獨董是否應承擔舉證責任而言，22份判決中所有法院均認為獨立董事應承擔其已經履行勤勉義務的舉證責任。第一，4份判決中法院將《信批辦法》第五十八條第一款作為依據，分別為陳森林二審案，曾宏翔、張紅山一審案，胡曉勇一審案，徐虹一審案。第二，4份判決中法院將《證券法》第六十八條第三款作為依據，分別為江平二審案16、范健一審案、范健二審案17、李占國二審案18。第三，2份判決中法院將《最高人民法院關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》第四條作為依據，分別為陶雷一審案、胡曉勇一審案。第四，1份判決中法院將《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》第四十一條第一款作為依據，為陳森林一審案。其余法院均認為獨董應承擔其已經履行勤勉義務的證明責任，但未明確指出依據的法條。

由上可知，雖然現行法律體系對于獨董勤勉義務的規定較為原則，但是司法實踐中法院在獨董是否應履行勤勉義務、由誰承擔獨董勤勉義務舉證責任方面，其認定思路具有高度統一性。這表現在以下3個方面。其一，22份判決中所有法院均認為獨董應履行勤勉義務，所有法院均認為獨董應承擔其已經履行勤勉義務的舉證責任。其二，法院認為獨董應履行勤勉義務且應承擔相應舉證責任的依據呈現出明顯的類型化特征，這集中表現在10份判決將《公司法》）（2005年修訂）第一百四十八條第一款或《公司法》（2013年修訂）第一百四十七條第一款作為獨董承擔勤勉義務的依據，7份判決將下稱《信批辦法》第五十八條作為獨董承擔勤勉義務的依據，4份判決中法院將《信批辦法》第五十八條第一款作為獨董應承擔其已經履行勤勉義務舉證責任的依據，4份判決中法院將《證券法》第六十八條第三款作為獨董應承擔其已經履行勤勉義務舉證責任的依據。其三，22份判決中，法院在獨董是否應履行勤勉義務、由誰承擔獨董勤勉義務的舉證責任方面不存在互相沖突的認定思路。

其次，就司法實踐中法院對獨董勤勉義務的判斷標準而言，從判例中可以清晰地看出正面判斷標準與負面判斷標準。

就正面判斷標準而言，第一，6份判決中法院將《證券法》第六十八條作為獨董勤勉義務正面判斷標準的依據，為范健一審案，曾宏翔、張紅山一審案，周可添、魏達志、陳鳳嬌、何祥增一審案19，徐虹一審案，胡鳳濱一審案，胡鳳濱二審案。第二，3份判決中法院將《上市公司章程指引》第九十八條作為獨董勤勉義務正面判斷標準的依據，為陳森林一審案、陶雷一審案、胡曉勇一審案。第三，3份判決中法院將《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》作為獨董勤勉義務正面判斷標準的依據，為范健二審案、江平二審案、胡鳳濱二審案。第四，2份判決中法院將《上市公司信息披露管理辦法》第四十二條作為獨董勤勉義務正面判斷標準的依據，為陳森林二審案、陶雷二審案。

分析以上法條可知，上述法條對獨董勤勉義務正面判斷標準具有較強的重疊性，獨董勤勉義務的正面判斷標準可概括如下。其一，保證所在公司披露的信息真實、準確、完整。其二，主動了解公司經營管理情況與財務狀況。其三，主動了解公司已經發生的或者可能發生的重大事件及其影響并主動獲取決策所需要的資料。其四，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益。

獨董勤勉義務負面判斷標準意即判決中獨董以某種事由作為抗辯事由但是法院明確指出該抗辯事由不成立。22份判決中，法院獨董勤勉義務的負面判斷標準如下。第一，16個判決中法院以獨董未進行相關舉證或舉證達不到標準為由認定獨董未履行勤勉義務，分別為陳森林一審案，陳森林二審案，陳森林再審案20，陶雷一審案，陶雷二審案，陶雷再審案，江平一審案21，江平二審案，范健二審案，曾宏翔、張紅山一審案，曾宏翔、張紅山二審案，胡曉勇一審案，胡曉勇二審案，徐虹一審案，胡鳳濱二審案，李占國二審案。第二，7個判決中法院認為對公司違法行為不知情并非抗辯事由，為陳森林一審案，陶雷一審案，陶雷再審案22，劉光如一審案23，曾宏翔、張紅山一審案，周可添、魏達志、陳鳳嬌、何祥增一審案，胡鳳濱一審案。其背后的法理依據為獨董主動了解公司已經發生的或者可能發生的重大事件是其承擔勤勉義務的應有之義，公司的違法行為是公司的重大事件，獨董的不知情恰恰是其沒有履行勤勉義務的證據。第三，6份判決中法院認為不直接從事經營管理或未參與公司違法行為并非抗辯事由，為陶雷再審案、劉光如一審案、范健一審案、胡鳳濱一審案、徐虹一審案、胡鳳濱二審案。原因為獨董的勤勉義務是積極的注意義務，獨董雖一般不參與公司具體經營但仍應了解公司經營狀況并基于自己的獨立判斷履職。第四，8份判決中法院認為信任審計機構或律所的專業報告并非抗辯事由，為江平一審案，李占國案一審24，周可添、魏達志、陳鳳嬌、何祥增一審案，胡曉勇一審案，胡曉勇二審案，楊雄勝一審案，胡鳳濱一審案，胡鳳濱二審案。原因為獨董對中介機構的信賴應該是合理信賴，這種合理信賴表現為獨董在履行勤勉義務、認真審核研究的基礎上信賴中介機構，對中介機構的信賴不能代替獨董履行勤勉義務。值得注意的是，法院認為獨董信賴中介機構的結論可以降低已盡勤勉義務的證明責任。第五，5份判決中法院認為不具有財務會計專業背景并非抗辯事由，為范健一審案、胡曉勇一審案、胡曉勇二審案、胡鳳濱二審案、胡鳳濱一審案。第六，3份判決中法院認為獨董是外部董事并非抗辯事由，分別為范健一審案、胡曉勇一審案、胡曉勇二審案。背后的法理為，雖然外部董事一般不直接參與公司的具體經營，但仍然應當具備公司治理的專業知識，了解公司經營狀況，在此基礎上通過獨立判斷履行職責，如果獨董以其為外部董事為抗辯理由，則公司法上董事勤勉義務便形同具文。

分析上述負面標準，從獨董角度和法院角度可以得出以下結論。首先，從獨董角度看，其一，從實體法角度看，獨董主張其信任中介機構專業報告等為其已經勤勉義務的抗辯事由而法院否認這些抗辯事由，這說明法院認為獨董已履行勤勉義務的標準高于獨董自認為的已履行勤勉義務的標準，這也意味著獨董需要對公司治理有更高的參與度才履行了勤勉義務。其二，從程序法角度看，22份判決中16份判決中法院認為獨董對其已履行勤勉義務舉證不足，這說明舉證不足成為上述案件中獨董敗訴的重要原因。同時，由于獨董勤勉義務為過程性義務，獨董在履行勤勉義務的過程中注重保留相應證據更有利于在今后可能的訴爭中處于有利地位。其次，從法院角度看，其一，法院對于獨董履行勤勉義務負面標準的認定思路具有較強的統一性，這一方面體現在法院對于獨董履行勤勉義務負面標準認定思路具有類型化特征，如，16份判決中法院以獨董未進行相關舉證或舉證達不到標準為由認定獨董未履行勤勉義務，8份判決中法院認為信任審計機構或律所的專業報告并非抗辯事由，7份判決中法院認為對公司違法行為不知情并非抗辯事由;另一方面體現在，22份判決中法院對獨董履行勤勉義務負面判斷標準的認定思路不存在互相沖突之處。其二，由于具體案情以及獨董關于已盡勤勉義務抗辯事由不同，不同判決中法院給出獨董已履行勤勉義務的負面判斷標準有所不同，但是法院認為獨董對公司違法行為不知情、不直接從事經營管理或未參與公司違法行為、并非內部審計委員會成員或信任專業審計機構或律所的專業報告、不具有財務會計專業背景均非抗辯事由，說明司法實踐中法院認為獨董為履行勤勉義務需要對公司治理有較高的參與度。在楊雄勝一審案、楊雄勝二審案、胡鳳濱二審案、徐虹一審案中，法院對這種參與度作出進一步解釋。法院認為獨董勤勉義務是一種過程性義務，意即，獨董已盡勤勉義務不以必然阻止公司違法行為為前提。但是，雖然法院認為獨董勤勉義務是過程性義務，獨董仍需舉證自己已經履行了這種過程性義務。然而，司法實踐中獨董在沒有阻卻公司違法行為的情況下往往對自己已經履行勤勉義務這種過程性義務舉證不足。

綜合上述法院對獨董是否應履行勤勉義務、是否應由獨董承擔其已履行勤勉義務的證明責任、獨董是否已履行勤勉義務的判斷標準的實證分析，可以得出以下結論。第一，現有司法實踐中，法院均認為獨董應承擔勤勉義務、應由獨董承擔其已履行勤勉義務的證明責任;獨董已履行勤勉義務的正面判斷標準為獨董保證所在公司披露的信息真實、準確、完整，主動了解公司經營管理情況與財務狀況，掌握必要的財務與法律知識，主動了解公司已經發生的或者可能發生的重大事件及其影響并主動獲取決策所需要的資料，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害;獨董已履行勤勉義務的正面判斷標準為獨董對公司違法行為不知情、不直接從事經營管理或未參與公司違法行為、并非內部審計委員會成員或信任審計機構或律所的專業報告、不具有財務會計專業背景均非抗辯事由。第二，現行司法實踐中法院對獨董勤勉義務判定思路存在高度統一性，案涉法院均認為獨董應履行勤勉義務，應由獨董承擔其已履行勤勉義務證明責任;案涉法院對獨董是否已履行勤勉義務的判斷標準存在明顯類型化特點。第三，現行司法實踐中法院對獨董勤勉義務判定，存在行使自由裁量權的行為卻未濫用自由裁量權。存在行使自由裁量權的行為體現在不同法院選擇不同的法條作為獨董應履行勤勉義務及應承擔其已經履行勤勉義務舉證責任的依據，法院未濫用自由裁量權體現在法院在獨董勤勉義務判定方面存在明顯的類型化特征且案涉不同法院的認定思路不存在矛盾沖突之處。

注釋：

[1] 吳瓊，中央財經大學2017級法律碩士，曾榮獲2019年中央財經大學第七屆研究生論文大賽二等獎、2019年中央財經大學法學院第三屆研究生論文大賽第一名、2018年中央財經大學第六屆研究生論文大賽三等獎、2018年中央財經大學法學院第二屆研究生論文大賽優秀獎。

[2] 參見《楊雄勝與中國證券監督管理委員會等一審行政判決書》，中國裁判文書網。

[3] 參見《楊雄勝與中國證券監督管理委員會二審行政判決書》，中國裁判文書網。

[4] 參見姜朋.獨立董事相對論[J].中外法學，2015，27（06）：1529-1543.

[5] 參見黃志雄. 獨立董事履職行為與處罰機制研究[D].中央財經大學，2016.

[6] 參見《陳森林與中國證券監督管理委員會四川監管局、中國證券監督管理委員會一審行政判決書》，中國裁判文書網。需要說明的是“陳森林一審案”表示陳森林為案涉獨立董事，本案審級為一審，下同。

[7] 參見《陶雷與中國證券監督管理委員會四川監管局、中國證券監督管理委員會一審行政判決書》，中國裁判文書網。

[8] 參見《范健與中國證券監督管理委員會一審行政判決書》，中國裁判文書網。

[9] 參見《胡曉勇與中國證券監督管理委員會一審行政判決書》，中國裁判文書網。

[10] 參見《胡曉勇與中國證券監督管理委員會二審行政判決書》，中國裁判文書網。

[11] 參見《徐虹與中國證券監督管理委員會等一審行政判決書》，中國裁判文書網。

[12] 參見《胡鳳濱與中國證券監督管理委員會其他一審行政判決書》，中國裁判文書網。

[13] 參見《胡鳳濱與中國證券監督管理委員會二審行政判決書》，中國裁判文書網。

[14] 參見《曾宏翔、張紅山等與中國證券監督管理委員會上海監管局金融行政處罰二審行政判決書》，中國裁判文書網。

[15] 參見《陳森林與中國證券監督管理委員會四川監管局、中國證券監督管理委員會二審行政判決書》，中國裁判文書網。

[16] 參見《江平與中國證券監督管理委員會其他二審行政判決書》，中國裁判文書網。

[17] 參見《范健與中國證券監督管理委員會其他二審行政裁定書》，中國裁判文書網。

[18] 參見《李占國與中國證券監督管理委員會二審行政判決書》，中國裁判文書網。

[19] 參見《周可添等與中國證券監督管理委員會其他一審行政判決書》，中國裁判文書網。

[20] 參見《陳森林與中國證券監督管理委員會四川監管局等其他再審審查與審判監督行政裁定書》，中國裁判文書網。

[21] 參見《江平與中國證券監督管理委員會一審行政判決書》，中國裁判文書網。

[22] 參見《陶雷與中國證券監督管理委員會四川監管局等再審審查與審判監督行政裁定書》，中國裁判文書網。

[23] 參見《劉光如與中國證券監督管理委員會等一審行政判決書》，中國裁判文書網。

[24] 參見《李占國與中國證券監督管理委員會一審行政判決書》，中國裁判文書網。