淺析隔代探望權理論之爭

摘 要：根據現有法律規定，離婚后不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。該條文將探望權的主體限制為子女的“父”或“母”。在2020年民法典編纂過程中，有學者提出擴大探望權的權利主體，也有學者反對增設隔代探望權，使得隔代探望權成為學界研究的熱點。

關鍵詞：隔代探望權;未成年子女權益最大化

1 隔代探望權概述

隔代探望權是指夫妻離婚后，不直接撫養未成年子女一方的父母，即未成年子女的祖父母或者外祖父母探望孫子女外孫子女的權利。

2001年修訂的《婚姻法》規定：離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。這是我國首次將離異父母對子女的探望上升為一種權利，但是也表明探望權的權利主體范圍限定為父或母，（外）祖父母沒有探望孫輩的權利。隨著我國法治建設不斷推進，按計劃《民法典（草案）》即將經過全國人大評議，這是我國法治建設的里程碑時刻。自2018年至今，我國法學界內眾多學者為編纂民法典提出了很多寶貴的意見和建議，就民法典是否應該擴大探望權主體，設置隔代探望權學術界尚無統一定論。

2 設立隔代探望權的理論爭議

現有法律規定探望權的主體限于離婚后不直接撫養子女的父或母，其他如未成年人的（外）祖父母則不享有探望權。就是否在民法典中設立隔代探望權，學界內有兩種聲音：第一種觀點認為民法應該適當擴大探望權主體范圍，設立隔代探望權;第二種觀點持反對意見，認為民法不應該增設“隔代”探望權。

董澤在《隔代探望權研究——以典型案件為例》一文中分析認為，如果對《婚姻法》第三十八條的探望權權利主體范圍規定進行文義解釋，就會得出探望權的權利主體僅僅是父或母的結論，但該作者認為采用文義解釋太過狹隘且不符合該制度設立的目的，如果結合當時的立法目的進行解釋會發現探望權的主體應該是包含（外）祖父母。[1]陳丹，靳英在《隔代探望權行使的困境及其司法應對》一文中指出，隔代探望權本質上是親權的延伸，而（外）祖父母與孫輩之間天然的親屬身份關系是隔代探望權存在的親權基礎。[2]李錦波在《民法典編纂背景下隔代探望權制度的重構》中指出，雖然法律沒有規定（外）祖父母享有探望的權利，但是根據“兒童利益最大化”原則和法無明文規定即可為的私法精神認為（外）祖父母可以向法院申請探望孫輩。[3]

反對設立隔代探望權的主要理由是，《婚姻法》第三十八條規定的探望權利主體限制為“父”與“母”，沒有規定（外）祖父母享有該權利，在沒有法律規定而擴大探望權主體勢必會增加直接撫養孩子一方的負擔，極有可能使未成年子女的生活頻頻受到打擾，容易引發新的矛盾，反而不利于未成年子女的身心健康。[4]筆者都很了解在現實生活中，無論是爺爺奶奶還是外公外婆，他們渴望與孫輩子女相處享有天倫之樂，他們的探望的需求和時間的寬裕程度往往高于孩子父母。所以，如果法律規定了他們有享有探望權，恐怕會使孩子的健康成長受到干擾，不利于孩子的成長。

3 隔代探望權由法院具體裁判

民法典婚姻家庭編草案曾在一審稿和二審稿中就行使隔代探望權的情形作了相關規定，但經過全國人大常委會對民法典婚姻家庭編草案進行第三次審議，最終決定刪除增設的“隔代探望權”條款。憲法和法律委員會給出了相關解釋，因為目前學界內各方對此沒有形成共識，所以草案三審稿刪除了隔代探望權的有關規定，（外）祖父如與直接撫養子女的一方不能達成一致意見，可以提起訴訟由法院根據具體情況裁定。 河南大學法學院副教授杜其順表示：“民法典草案雖然暫不考慮明確設定隔代探望權，但也沒有完全反對。雖然草案三審稿刪除隔代探望權的規定，但這依然是值得關注和繼續研究的問題。我比較贊同民法典三審稿的觀點，由法院來判斷什么情形下最有利于孩子身心健康，不同家庭環境氛圍亦有所不同，（外）祖父母是否能探望孫輩不宜在法律中作統一規定，應根據具體情況而論。”

筆者認為設立探望權制度的目的是為了保護離異家庭中的未成年子女身心健康成長，不論民法典是否設立隔代探望權都應確定“未成年子女權益最大化”的原則。[5]1992年，我國加入《兒童權利公約》，該公約第三條第一款規定：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”該國際公約明確了“兒童利益最大化”原則。我國雖沒有明文規定在婚姻家庭法中應以兒童利益最大化為準則，但無論是從立法還是司法角度都應以此為出發點，在離婚訴訟中處理父母子女關系，祖孫探望問題都應以子女利益最大化為最優原則。筆者認為，（外）祖父母希望探望孫輩子女的心情是符合中國的傳統的。我國傳統習俗中，祖孫之間是十分親密的親屬關系，從尊重民俗和倡導良好的親屬關系方面，賦予近親屬間保持聯絡與相聚的權利符合國民的意愿，也順應中國幾千年來深深植根于傳統文化中的家庭觀。

《民法典（草案）》三審稿中沒有規定隔代探望權，但是指出法院可以根據實際情況做出判決。筆者認為法院應在（外）祖父母作出申請時才可以做出裁判，即如果在離婚訴訟中，未成年子女的（外）祖父母沒有向法院申請探望權的話人民法院不可以主動判決（外）祖父母享有探望的權利。其次，（外）祖父母在向法院申請探望權時應提供以下證據：（1）與該未成年子女感情融洽;（2）曾撫養過（外）孫子女;（3）該子女熟悉申請人家庭中的其他親屬等。在（外）祖父母向法院申請探望權，并提供前述幾項證據后，人民法院可以綜合考慮家庭環境和未成年子女意愿后作出裁定。

結語

根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護，保障未成年人的合法權益不受侵犯，是設置探望權制度的目的。兒童是國家和社會的未來，國家和社會有義務保護其權利不受侵害。雖然離婚訴訟屬于“家事審判”，法官仍可根據社會公益保護理論，公序良俗原則，防止夫妻雙方因私憤而濫用權利侵害到未成年子女利益。父母感情破裂乃至離婚本就給未成年子女造成了身心傷害，如果不能處理好離婚后的探望權問題，只會使孩子缺失完整的家庭關愛受到二次傷害。雖然民法典草案中沒有規定隔代探望權的內容，但隔代探望權仍是法學界值得繼續研究的理論難題。

參考文獻：

[1] 董澤.隔代探望權[D].甘肅政法學院，2019.

[2] 陳丹、靳英. 隔代探望權的行使的現實困境及其司法應對[J].黑龍江社會科學，2019.

[3] 李錦波.民法典編纂背景下隔代探望權制度的構建 [J].法制與社會，2019.

[4] 潘潤全.民法典編纂背景下探望權的體系性反思與重識.[J].法治社會，2019（06）

[5] 郭倩.離婚訴訟中兒童利益保護的路徑初探[J].法制與社會，2017.

作者簡介：

宋安培（1997-）女，山東省臨沂市，漢族，在讀研究生，華北理工大學，民商法.