修訂反不正當競爭條例 優化本市營商環境

文/吳吉芳 錢 鑫

1995年9月28日，上海市第十屆人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過《上海市反不正當競爭條例》（以下簡稱《條例》）。自《條例》實施以來，本市市場監管部門適用《條例》共查辦不正當競爭案件2.7萬余件，對維護本市市場經濟秩序、凈化營商環境起到了積極作用。隨著《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）的修訂，《條例》與現實之間的矛盾更加突出，滯后性更為凸顯，為此，亟需對已施行24年之久的《條例》進行制度創新。

一、修訂的現實背景

首先，修訂《條例》是落實上位法新制度的需要。2017年11月4日，第十二屆全國人大常委會審議通過修訂后的《反法》，對原有的法律框架和內容作了較大幅度的調整。2019年4月23日，第十三屆全國人大常委會審議通過《關于修改〈中華人民共和國建筑法〉等八部法律的決定》，對《反法》再一次作出修改。上述修訂重構了不正當競爭行為體系，大幅提高了行政處罰的幅度，并增加了行政強制措施、信用懲戒等制度。按照法制統一的原則，需要對《條例》現有的相關規定進行修改，并從貫徹落實上位法的角度進一步明確相關概念及要件的界定標準、判斷依據，增強地區實踐中的操作性。

其次，修訂《條例》是優化本市營商環境的重要舉措。法治是最好的營商環境。競爭法律制度是市場經濟法律體系中的基礎性制度之一，在規范市場競爭秩序、維護公平競爭環境、保護知識產權等層面發揮著極為重要的作用，其進一步完善是營商法治環境持續優化的必然要求。當前《反法》的修訂工作已經完成，而地方立法普遍沒有完成相應更新，滯后性明顯。因此，及時修訂《條例》，不僅是地方立法亮點工作的重要體現，也是本市持續推進營商環境優化工作的重要標志。

最后，修訂《條例》是解決實踐中突出問題的客觀需要。一方面，隨著上海市場經濟的不斷發展，市場經濟結構、商品服務種類、經營消費模式、同業競爭手段等均發生了較大變化，不正當競爭活動的隱蔽性、技術性和組織性日益增強，法律規避的現象日趨明顯。另一方面，新的熱點難點問題不斷涌現，比如不當競價排名、刷單炒信、不當數據獲取或使用等常常成為輿論關注的問題。而相關競爭法律法規或無相應內容規制，或概念泛化，缺乏可操作性，面臨制度失靈困境。因此，及時修訂完善《條例》，進一步細化、明確上位法相關規定，增強立法的可操作性，是執法司法實踐的迫切需求。

二、修訂的基本規范

一是堅持立法統一。本次《條例》的修改嚴格依據《反法》《立法法》《行政處罰法》《行政強制法》等上位法律法規的規定，同時，結合《條例》多年來的實施情況及上海實際，在與上位法保持一致的前提下，有針對性地開展《條例》的修訂工作。

二是堅持制度創新?！斗捶ā沸滦抻唽嵤┖?，上海、重慶、山西、貴州、河北等地分別將《條例》修訂列入其地方立法規劃。作為在全國范圍內率先開展《條例》修訂工作的地區，應敢為人先，針對實踐過程中存在的問題以及新情況新變化，對《條例》進行整體性修改，并作出相應的制度設計和創新完善。

三是堅持需求導向。在新《反法》規定的框架內，應立足上海市場競爭實際，聚焦熱點難點問題，對《反法》有關條款進行相應細化和明確，努力使修訂的《條例》更具實用性、操作性和導向性，進而滿足司法、執法工作等實踐需求。

三、條例修訂的主要內容

（一）營造公平競爭的市場環境

一是夯實政府職責。為了強化部門職責，形成工作合力，實現反不正當競爭源頭治理，《條例（修訂草案）》在“總則”部分作出了相關規定，明確了政府及部門的職責。要求市、區人民政府建立反不正當競爭工作協調機制，研究決定本市反不正當競爭重大政策；市場監管部門負責反不正當競爭查處工作，財政、文化旅游等部門根據法律、行政法規的規定，負責各自職責范圍內不正當競爭行為查處工作。

二是探索建立監測、分析和研究機制。針對反不正當競爭行為的多樣性、新型化等特點，《條例（修訂草案）》對重點領域、重點區域以及新型業態中出現的不正當競爭行為探索開展監測、分析和研究，為本市制定反不正當競爭重大政策提供參考。

三是充分發揮行業組織的積極作用。行業組織是政府與企業之間的橋梁和紐帶，《條例（修訂草案）》明確了行業組織要加強行業自律，引導、規范會員依法競爭，協調處理會員之間的競爭糾紛。

四是強化地區合作。《條例（修訂草案）》貫徹落實長三角一體化發展國家戰略，推動實施長三角區域反不正當競爭工作協作，加強與長三角及其他省市反不正當競爭工作的交流合作。

（二）細化不正當競爭行為

《條例（修訂草案）》根據上位法的修改情況，將現行《條例》中有關假冒注冊商標、限制競爭、行政壟斷、傾銷、串通招投標等條款予以刪除。針對上位法明確的混淆行為、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、違法有獎銷售、商業詆毀、網絡領域不正當競爭行為等七類不正當競爭行為，結合本市實際作了細化，提高辨識度，增強執法操作性。

一是對混淆行為增加了兩種具體情形，并對通過將對他人有一定影響的標識與關鍵字搜索關聯等方式的混淆行為進行了規制。

二是明確了商業秘密的具體內容，如實驗（試驗）數據、產品配方、加工工藝等技術信息以及客戶資料、貨源情報、產銷策略等經營信息，同時，提出了權利人可采取的具體保密措施。

三是對違法有獎銷售的具體情形予以細化，明確了經營者為了銷售商品或者獲取競爭優勢，采取向消費者提供獎金、物品或者其他利益的有獎銷售行為的禁止情形。

四是細化了商業詆毀的傳播方式，包括聲明、告客戶書，利用大眾媒介、網絡散布相關信息等情形。

五是將數據不當獲取與使用、電商平臺限制選擇（即網站不當“二選一”）等歸入網絡領域不正當競爭行為作了規制。

（三）規范行政執法

為進一步規范反不正當競爭執法行為，《條例（修訂草案）》規定了從立案到查處結果公開全過程的流程和程序。

一是規范立案程序。明確監督檢查部門對不同渠道發現的案件，應當在規定時限內予以核查，決定是否立案。同時，對與立案相關的管轄與移送等，明確了不同監督檢查部門之間，以及監督檢查部門與司法機關相互之間的移送制度。

二是完善調查措施和程序。根據上位法的修改，新增了檢查、查封、扣押等調查措施，提升了反不正當競爭執法的實際效果。同時，為嚴格執法，明確監督檢查部門采取調查措施的具體程序，規范了操作流程。

三是健全相關配套程序。根據上位法的規定，明確了有關方面和人員的配合調查義務，以及監督檢查部門及其工作人員在調查過程中知悉的商業秘密的保密義務。同時，對查處結果要按照本市有關規定予以公開。

四是完善有關抄告和舉報工作要求。對國家機關、相關單位及其工作人員支持、包庇、參與不正當競爭行為的，監督檢查部門應當告知相關機關、單位，同時抄告其上級或主管部門。同時，發揮社會力量，鼓勵、支持和保護社會監督。

五是完善法律制度?！稐l例（修訂草案）》還根據上位法規定，結合新增的混淆行為、不當風險提示和互聯網領域不正當競爭行為等，明確了法律責任制度，確保反不正當競爭執法實效。