民法典與商法通則對完善市場法制的分工

文/張力

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中提出“加強市場法律制度建設，編纂民法典”。在綱領性文件中“編纂民法典”緊隨“加強市場法律制度建設”之后，容易被認為是對民法之“市場經濟基本法”傳統定性的肯定。同時，商法學界亦有商法應居于市場經濟法律體系的“核心地位”，“是市場經濟法律體系中最富有活力的法律部門”的定性之論。民法典對“加強市場法律制度建設”的任務承擔將直接影響商事法律體系的任務空間、模式選擇與功能定位。故曾長期困擾民、商法學界的爭執——在立法模式或實體部門法意義上的“民—商分離”與“民—商合一”的選擇——有望借此次法典編纂之機獲得了結。對民法及其表現形式與商法及其表現形式在“加強市場法律制度建設”進程中的功能定位、職責分工與相互關系也將就此獲得澄清。

民法典的“市民法”表達側重

大陸法系的民法雖博大精深、體系嚴密、源遠流長，但也較其他法律部門更需要特定表現形式——民法典——的支持。甚至有學者有意無意地混淆“民法”與“民法典”的術語使用：“如果把我們的法律體系當成一個社區，從上空俯瞰，民法典就象一個典雅的中古城堡，城墻上高豎‘私法自治’的大旗。” 但“民法”與“民法典”邏輯位階不同。民法在其經濟關系調整功能屬性之外還有“市民法”“世俗憲法”等多重含義，且各層含義對法典化表達方式的需求程度也并不相同。

“市民法”代表了民法最古老的性質與功能定位。徐國棟先生指出，民法是市民社會的法，它首先表現為調整主體之間關系的工具。這里的市民社會并非我們現在所理解的與政治國家相對立的存在，而是“人為的人群”。“人為的人群”就是通過社會契約將人民多余的自然暴力交托給第三者——公權力——從而結合成的文明社會。而這里的法制自然是維持市民社會自治與整合的全部法。市民法因此具有了早期的立憲功能：憲法的詞源希臘文“politeia”所代表的正是對“一個社會的生活方式”的整體法律表達使然。也因此，市民法最早成為了統一法典編纂的場域，并通過查士丁尼法典匯編，最早匯為具有體系向心性的“‘市民’制度”總和。

相比之下，構建“市場經濟基本法”并不是民法典編纂的首要任務。市場經濟基本法觀反映了近代以來市民社會及市民法的內涵限縮。黑格爾將市民社會被限定為“處在家庭和國家之間的差別的階段”。馬克思與恩格斯認為“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已”，民法的功能“在本質上就是確認各人與各人之間的現存的，即在一定情況下是正常的經濟關系”。但民法典編纂對民法的市場經濟基本法屬性的表現過程則更為曲折。薩維尼反對德國民法典的編纂，因為在他看來，法典編纂對實現法的確定性的表達功能闕如將妨礙德國民族精神的實現。后人對此評價認為，與近代法典編纂在發現、囊括并系統化安排全部實證法方面的功能理想相比，一次快速的法典編纂的政治使命更為重要、現實且可能。可見，無論是贊成還是反對法典編纂的一方，民法典編纂的首要功能預設均被聚焦于通過對近代市民法的體系化而整合市民社會全局方面。在理想中，民法典不僅囊括了市民社會的法制基礎，還推動了現代政治國家從市民社會的再分化進程；民法典通過規定廣泛民事權利體系，劃定公權力不得隨意侵犯的自治性私域即市民社會，并因此“承擔了部分憲法功能”。雖然同時期民法典編纂對市場經濟的法制統一保障的客觀效果同樣毋庸質疑，但這并不是民法典編纂史上的首要與自覺目標。沒有歷史證據證明，通過一次哪怕是“民商合一”的民法典編纂，而不考慮法典編纂與嗣后的其他法律表現形式的分工配合，對完善市場經濟法制是決定性的。

法典化對完善市場法制的功能局限

市民社會系統整體性的鍛造歷來被作為民法法典化的傳統功能進行對待，至于對于“市場經濟法制格序”的塑造并不是民法法典化的首要目標。在目標靶向定位的功能性偏差影響下，民法法典化對于完善“市場經濟法制格序”更多地表現出功能性缺陷：

一是，法典化背景下商人法的衰落。在近代民法典編纂推動羅馬法復興、近代民法取得一般私法的整體地位以前，商人法則由于“自身產生及執行上的自助式推動”與“規范極易獲得先行存在的世俗政權及與社會自治力量的承認和協助”，就已然處于推動同時期市場法律制度體系完善的主導地位。但是，商人防御性立法的動機、借助行會立法與司法的體制，使得商法的保護對象呈現出封閉狹隘的內在特質。而當商人社會自治又與中世紀后期登上歷史舞臺的民族國家對社會向心力與凝聚力要求之間形成矛盾時，確保商人法居于市場經濟法律體系主導地位的關鍵機制——規則發現與適用的自治性、商人法權威的社會認同、商人社會的自組織性——均告消解。

二是，民法典在完善市場法制方面的功能局限。隨著市場經濟在社會體系中取得中心地位，近代民法完成了由市民法向市場經濟基本法的線性過渡。對應的是，借助國家立法對市場經濟的中心化調整方法得以法制化，傳統商人法被整合進民事立法體系而成為特別法。但以“市場經濟基本法”取代“市民法”成為民法性質的新內核，并作為理想市民社會的公分母，進一步反身現代市民社會、市民法的整體塑造，及市民社會與政治國家、私法與公法間理想外部關系的重構時，民法典所專注于提煉、識別與保存的技術公分母能否再順利回到社會實景中反倒不是其重點考慮。至于民法學中通過聚焦市民社會的經濟中心功能，以角力與平衡政治國家的權力中心的法制理想，還可能在一定程度上誤解了市場經濟在現代社會體系中的地位與作用。正如托依布納等系統論法學家所言，現代社會是由政治、經濟、家庭、宗教、教育、慈善等相互獨立、結構耦合與“功能分化”的“社會子系統”構成，無法尋獲一個作為全系統共同價值中心與基礎的“市民社會”。那么，通過向心性的私法典編纂將私法所調整社會關系統整合為市民社會“整體”，再整體性地與政治國家區隔的意圖，本身就是對現代社會中私法任務的誤解。

三是，市場經濟發展中的“解法典化”危機。市民社會與市場經濟對各自匹配性法律表現形式的需求不同，導致統一法典編纂，即中心化立法模式，無法兼顧對市民社會與市場經濟的法律表達需求，也因此迎來了“解法典化”的反思。當然，解法典化無意摧毀成文法體系，無意恢復前文明時代的習慣法、商人法主導下的社會法制無中心（或者叫多中心）格局，只是將法典編纂的中心化功能限定在有效引導、協調一般法與特別法、成文法與不成文法、硬法與軟法相互關系的控制中樞定位上。因此，解法典不是將一個民法典“解”為一個民法典與一個商法典，或將一個商法典再“解”為一群商事單行法，而是漸進與選擇性地恢復在法典編纂史上被消滅的亞社會法源多元體制的過程，是“各種有關特別類型法人的單行法等諸種民事特別法及相關判例漸次興起的過程”。

民法典對完善市場法制的功能厘定

當前我國民法典編纂的功能可被大體歸為兩點：一是，在法體系分化背景下追求所有法律部門的共同技術，以推動民事立法科學化，消除規范體系內部的矛盾與漏洞，如原則凝練與共同法律語言鍛造；二是，具體規范續造所勾勒的法典形式可實現社會治理的能力與合理性，如與私法自治目標協調的法源體系的建立，與通過民法之治實現市民社會與國家法治昌明的具體法治的路線圖。民法典編纂的體系整飭工作已水到渠成。相對缺乏準備的是《決定》所提出的“實現國家治理體系和治理能力現代化”的目標，及“依法治國是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求”的“法治路線圖”。為此，民法典編纂功能重心應由追求體系自洽的概念法學與技術處理，向勾勒“通過民法的社會控制”的“法治路線圖”轉變。這在以下兩個方面最為重要：

一方面，提煉用于劃分公、私法邊界的基本原則與一般條款。民法對市場法律制度的完善意義，并非通過法典編纂提供周延的調整規范，更在于為市場經濟秩序所依賴的——保障市場主體的多元與有效參與、實現市場競爭的真實與充分、保證國家以民事主體身份參與市場行為的可辨別與可控制等——前置條件（即營商環境）通過法典編纂給予法制保障。對此，《民法典》提煉和規定了三類基本原則。一是，凝練出以“意思自治”等為代表的共同性價值原則。未來對此些基本原則的解釋適用時不能僅僅方便彌補裁判規范之不足，必須還有助于標注社會法治路線、闡明未來市民社會基本價值取向。二是，融入以“中庸”等為代表的中華民族之本土性原則。“中庸”更講求通過協商與調解，在即便權利未被濫用的情況下達成諒解，以鞏固長遠人際關系與商機。將“中庸”納入“公平原則”等內核之中，是將傳統民法原則與中國傳統之“和”文化契合的合理方案。三是，承認以“社會主義核心價值觀”為代表的體現社會主義中國制度自信、道路自信的時代精神性原則。“社會主義核心價值觀”在不同角度對民法各基本原則進行了中國化闡釋，這對立法與解釋都有著重要的指導意義。

另一方面，側重規定弱自治性規則體系。民法典作為中心化調整模式的法制載體，不僅是“百科全書”，更應是私法原則法。對不適合民法典規定的“非基本性”法律制度——商法規范——應審慎吸納。至于對“非基本性”法律制度的表現形式則應根據所涉社會關系自組織化發展水平與趨勢來確定：是納入民法典，還是民事特別法，或是形成自成體系的民間法與軟法。對此，標準有三：一則，基于人格身份互換、抽象平等假設而建立的一般市民關系的整體治理規則應整合進民法典。民法典原則上通過基本技術規定可對任何即便處于高度職業自治體控制之下的私法關系實現調整，但并“不完整”。它應容讓亞社會組織自治性法律表現形式的法源繼造，發展出體現亞社會組織職業與目的特征的最終行為與裁判規范體系。二則，對有強大自治傳統或潛力的微觀市民社會關系部分（如商事關系等），應承認或引導自治性特別法源的發展，維持其自成體系。民法典全面承擔市場法律制度的路徑疏導工作，但并非全盤吸納商事法律制度體系，而應充分考慮和維持商事主體的職業特殊性，以及對營商環境的特別需要。三則，在自治與他治關系交錯之處，應更趨向于公法的部門立法，實現其公共目的與利用的民法技術手段之間的關系再造。既需防止公權力借助民法技術遁入私法逃避其公法上義務，又需防止其不當擴張。

商法通則對完善市場法制的功能厘定

現代商法在市場經濟法律體系中重歸主體地位時，并非因商法姓“商”，而是因為相對民法其無須直接處理市民社會與國家之間的關系。它只須在假設民法已處理好的基礎上，以直接或專業表現形式來調整核心市場經濟關系，將商法的效能提高到極限。為此，商法完善應在以下兩方面取得突破：

一則，主導多元法源特性的漸進恢復。商法在市場法制中的核心地位形成于去中心的商事自生自發秩序中，衰落于中心化的法典編纂。抽取公分母式的商法法典化只會令商法也被納入中心化的調整模式，代價是削弱了商法對靈活多樣與先行先試的商業精神的去中心性反映能力，及遭遇更嚴重的解法典化危機。因此，民法典編纂背景下民—商法律表現形式的關系應當是：弱自治需求的市民社會關系的法典化，與強自治需求的亞市民社會的解法典式法源組合的，制度供給的分工。至于商法通則的功能就在于，為市場經濟實踐價值多元的商事自治規則、商事習慣、判例乃至商事合同化為司法裁判依據與說理依據開辟道路。同時注意吸納商事業審判中的司法解釋、指導性案例及法官造法，進而主導“商事自治規則→商事單行法→商事判例→商事習慣→民事單行法→民法典→民事判例→民事習慣”的多元法源特性之漸進恢復。

二則，形成指引市場法制完善的示范法。依前所述，商法通則其實應側重建立具有去中心特征的商事概念選擇與制度設計標準，為我國商法體系的整體重構勾勒總體規劃與路線圖，即成為引導完善市場法制完善的民法與商法功能與體系實現科學區分的“示范法”。對此，應圍繞四個維度展開。（1）商主體制度。公司與公司法的發展使商主體法得以穩定地自成體系，而商法通則在塑造時應著重主要框定參與商法關系的當事人范圍，不應附會民法上嚴格的法人與非法人組織的區隔體系，相反更應充分滿足企業組織模式創新需要。（2）作為商主體輔助性制度的商行為制度。雖然在商事合同領域發生了深刻的民法商法化現象，其制度被大量整合進民法典債編，但這不應妨礙商法通則對商行為制度功能特殊性，以及某些自成體系的子類型領域的總體規定。（3）商事權利結構與營業財產制度。現代企業的高度資本化運作模式已超出傳統民法學中民事法律關系的主、客體簡單框架，以及現有人身權、財產權類型體系的解釋覆蓋范圍。商事主體的權利及其所支配客體——財產——也發生著深刻的“結構變動”。對此，商法通則應針對其中的典型現象形成一般規定。（4）商人自治組織。商人自治組織是傳統商法形成與運行的基本組織保障，在現代法治國家則具有向商人群體貫徹國家規范意志與權力，抑制個別商主體走向壟斷異化，但同時又集約商人意志、更新商業習慣與規則，彌補與細化國家法制，參與組成現代社會治理結構的雙重作用。由此，商法通則應為我國商人自治組織的形成、職權、責任等關鍵方面，勾勒與未來經濟社會發展相適應的發展路線圖。

結語

民法從古典市民法綜合整體向一般私法的轉型，是借由民法典編纂推動并維持的。民法典的編纂反助了市民社會與國家的二元分化，實現了市民社會整體的自治。但托依布納等人指出，高度自律、相互影響的社會子系統在不同程度對頂層大社會規則體系——市民社會——存在消解傾向。因之，民法典不應再以締造直接調整一切私法關系的百科全書為唯一目標，應以“一般私法”的品性為各子系統的自治性規范體系之產生與演化提供路徑指示、統籌與便利，并由此成為市場經濟法制的前提性保障。在民法中心化調整方案之外，作為去中心化的商法通則應提綱挈領地恢復自解法典化進程中釋放的亞社會多元自治性法源特征，為市場經濟實踐潛移默化、價值多元的商法自治規則、商事習慣、判例乃至商事合同轉化為司法裁判依據、說理依據開辟道路；并在商主體、商行為、商事權利與商人自治組織等制度關鍵點上，形成引導未來商法體系全面生長的示范性、引導性規定。這樣，民法方可更為有效地使國家與社會之間相互禮讓、相得益彰，共同走向持久繁榮的保障機制；而商法才可能回歸市場經濟法律體系的核心，堪稱市場經濟的基本法。