化學閹割合理性探析

于金玉

（華東政法大學，上海 201620）

2013 年，《素媛》在韓國上映，影片中素媛的遭遇再次引發(fā)了人們關(guān)于兒童性侵案件的討論。電影《素媛》的原型是震驚韓國社會的“娜英案”，該案推動了韓國《性暴力犯罪者的性沖動藥物治療相關(guān)法律》的通過，又稱化學閹割法案。“化學閹割”在韓國得到了立法認可，使得韓國成為亞洲第一個確立“化學閹割”的國家。這也使得“化學閹割”這一在上世紀就已經(jīng)在美國實行的刑罰在我國社會引起了熱議。時至今日，關(guān)于“化學閹割”的爭議也未停止，化學閹割是什么？其主要爭議是什么？是否具有合理性？讓我們帶著這些疑問，一探究竟。

1 化學閹割概述

化學閹割（Chemical Castration）不同于我國古代的物理閹割，主要是指通過注射或者口服抗睪酮藥物，降低男性荷爾蒙（睪酮）的產(chǎn)生，從而使其失去性欲和性能力。目前幾乎沒有閹割刑作為法定刑種寫入一國刑法的國家，但是有許多國家在事實上將其作為刑事責任承擔的一種方式，世界范圍內(nèi)具有代表性的國家有美國和韓國。

1.1 美國：MPA 療法

早在1966 年，美國便對一個具有戀童癖的病人進行化學閹割的治療，這是美國第一例采取藥物治療的案例。化學閹割使用的藥物名為“醋酸甲氫孕酮”，直到1992 年，醋酸甲氫孕酮才能以“德普樂”的商標獲得美國政府的藥物認可。1996 年，加利福尼亞州通過了化學閹割法案，成為美國第一個確立該制度的洲。此后，佛羅里達州、愛荷華州、蒙大拿州、俄勒岡州、路易斯安那州、佐治亞州、威斯康辛州等分別確立了化學閹割制度，并且適用對象從性侵兒童犯罪進一步擴大至所有的性侵犯罪。在美國，醋酸甲氫孕酮，英文簡稱為MPA，化學閹割又稱MPA 療法，即“它只是一種醫(yī)學治療手段，而非傳統(tǒng)上的肉刑。它不會破壞受刑者身體的完整性，也不會永久傷害其性功能[1]。”

眾所周知，美國是聯(lián)邦制國家，每個州的立法不盡相同。化學閹割制度在美國各州的立法各具特色，主要體現(xiàn)在刑罰的執(zhí)行程序、刑罰對象、藥物治療的刑法地位、行刑替代以及行刑保障上。但總的來說，美國各州在確定實施化學閹割之前會進行甄別犯罪者是否應適用化學閹割，如果適用該刑罰，應該告知犯罪者化學閹割的危害以及其有進行選擇的權(quán)利——選擇化學閹割還是監(jiān)禁刑，只有當犯罪者選擇了此種刑罰，才可對其適用。在甄別的過程中，則要考慮刑罰對象的問題，各州在被害人年齡和性犯罪者是否為再犯上有立法差異，如加利福尼亞州要求被害人應為不滿13 周歲，而佐治亞州要求被害人在17 周歲以下；在確定執(zhí)行化學閹割后，每個州的行刑保障也有所不同，如果罪犯在釋放后逃脫“治療”的，有的州會對其進行一定的懲罰，這種懲罰通常為撤銷假釋、緩刑或者作為二級重罪重新進行處罰，例如路易斯安納州和佛羅里達州，而有的州并未予規(guī)定，例如加利福尼亞州、佐治亞州。

1.2 韓國：藥物治療法案

與美國相同，韓國通過化學閹割法案的初衷也是為了更好地預防與制止性侵兒童犯罪。2011 年7 月，韓國通過了《性暴力犯罪者的性沖動藥物治療相關(guān)法律》，給予法官在判決強制猥褻16 歲以下兒童罪犯的同時令其接受化學閹割[2]。該法案又稱化學閹割法案，因為是在《預防和治療針對兒童實施的性暴力犯》的法律基礎(chǔ)上修改制定而成。2012 年5 月23 日，一位曾數(shù)次強奸女童的罪犯被進行了化學閹割，自施行相關(guān)法規(guī)以來，這是韓國首例實施化學閹割的案件，也是亞洲國家首次使用化學閹割[3]。

因與美國國家體制的不同，韓國的化學閹割法案適用全國。該法案對一些心理、生理上存在問題的性暴力犯罪者，尤其是對不滿16 周歲的兒童實施性侵犯的罪犯，根據(jù)其具體問題區(qū)別實施藥物治療。在適用對象上，該法案第4 條第1 款規(guī)定：性沖動藥物治療的對象是19 歲以上的患有性紊亂癥的性犯罪者，同時必須是存在再犯性犯罪危險性的人，但是并不限于累犯和慣犯，還包括初犯；在治療程序上，無論是刑前還是刑后，檢察院都可依據(jù)法案的具體規(guī)定申請法院對被告人判決進行藥物治療，但是在刑后即對于已經(jīng)在羈押的罪犯必須取得患者自身的同意才可以對其進行藥物治療；在治療的執(zhí)行上，應由醫(yī)生根據(jù)《醫(yī)療法》的規(guī)定診斷和處方開藥，精神健康專家和其他專家也會對其進行相關(guān)的心理疏導，由當?shù)氐谋Ｗo觀察官執(zhí)行命令，在執(zhí)行前再次向被執(zhí)行者解釋該治療的周期、效果、副作用等；在治療的保障上，法案規(guī)定接受治療的性犯罪者在治療期間不得適用能對該藥物產(chǎn)生抵消或者減少的藥，如若違反相關(guān)的規(guī)定，處七年以下有期徒刑或2000 萬韓元以下的罰金。

綜上，根據(jù)美國和韓國關(guān)于化學閹割的規(guī)定，我們可以看出化學閹割作為刑事責任承擔的一種方式在兩國的規(guī)定并不相同，美國有的州是在刑前將其作為一種選擇，若選擇化學閹割則可以代替監(jiān)禁刑；韓國則是根據(jù)法案規(guī)定，在刑前或者刑后都可以選擇是否適用化學閹割。如果將其作為一種選擇可以代替監(jiān)禁刑，其實是將化學閹割作為主刑的一種，如果是刑前刑后均可適用，化學閹割則是類似于罰金刑，作為一種附加刑而存在。無論是哪一種，都是將化學閹割作為承擔刑事責任的方式之一，故化學閹割的本質(zhì)仍是一種刑罰。

2 化學閹割的是與非

2.1 反對者的聲音

化學閹割作為閹割刑的一種方式，雖然擺脫了傳統(tǒng)物理閹割（宮刑）“對人體器官的剝奪”這一致命缺陷，但是其在某種程度上仍侵犯了執(zhí)行人的性權(quán)利，因此受到了人權(quán)組織的極力反對，這也使其備受爭議，主要有以下三點：

2.1.1 侵犯人權(quán)

保護人權(quán)不受侵犯要求我們應堅持禁止酷刑原則。美國憲法修正案確立了“禁止酷刑和非常刑罰原則”，聯(lián)邦最高法院在Furman 訴喬治亞州的案件中，確立了判斷殘酷和非常刑罰的三個標準：該刑罰是否具有內(nèi)在的殘酷性；刑罰是否與罪行相當；刑罰是否過剩。反對者認為，化學閹割據(jù)此應屬于酷刑。首先，治療藥物能夠剝奪受刑人的生育權(quán)，同時還會帶來一些其他的副作用，并且有的副作用尚未查證，故具有內(nèi)在殘酷性；其次，很多州并沒有明確規(guī)定實施化學閹割的終止時間，很多時候一旦終止用藥，罪犯恢復性能力便有重新犯罪的可能，而法院為了使罪犯終生不犯，會讓罪犯終生接受化學閹割，相當于終身刑罰，太過嚴厲。最后，化學閹割并不適用所有的罪犯，有的罪犯實施犯罪并非源于性欲，這時藥物注射并不能實現(xiàn)降低性犯罪率的立法目的，因此屬于多余的刑罰。

2.1.2 有效性存疑

據(jù)瑞典、冰島、丹麥和挪威四國統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，“化學閹割”可以有效減少戀童癖者犯案的次數(shù)，當?shù)卮祟惏讣l(fā)生率已經(jīng)由40%減少到了5%[4]。但是反對者認為此數(shù)據(jù)存在一定的瑕疵。一方面，化學閹割治標不治本，一旦藥物停止之后，罪犯的再犯率會有戲劇性的反彈；另一方面因為跟蹤調(diào)查再犯率的數(shù)據(jù)源自于罪犯的自述，很多罪犯為了逃避處罰可能會瞞報，并且在跟蹤調(diào)查中，對罪犯具有一定的監(jiān)督作用，因此真正影響再犯率的不僅僅是藥物注射的作用，更多的是心理作用。

2.1.3 有違公平

化學閹割的原理在于向受刑者注射藥物降低受刑者的雄性激素，抑制其性欲，從而降低其犯罪欲望，但是在有的國家，例如美國，女性也可以構(gòu)成強奸罪，然而藥物治療并不適用于女性，因此女性難以以“接受化學閹割”為由換取假釋、緩刑等，因此這有違男女平等的基本原則，不利于實現(xiàn)司法公平公正。

2.2 支持者的聲音

面對質(zhì)疑，支持化學閹割的人主要從以下三點予以回擊：

2.2.1 能夠有效預防再犯罪

化學閹割在世界范圍內(nèi)越來越受歡迎的一個重要原因在于它對遏制犯罪具有明顯的效果。從1989 年到1966 年，丹麥監(jiān)獄共有26 名性犯罪囚犯選擇了接受荷爾蒙注射，其中16 人獲得了緩刑，這16 人中，后來只有1 人再犯。此后數(shù)十年來不斷有人針對接受化學治療的性侵罪犯進行調(diào)查研究，無一例外，接受調(diào)查的執(zhí)行化學閹割的性侵罪犯的再犯率遠低于接受監(jiān)禁刑的罪犯出獄后的再犯率。

2.2.2 并非酷刑

美國馬歇爾大法官曾說：“懲罰殘忍及非尋常與否取決于那些完全了解懲罰目的和責任的人們是否會認為該懲罰是令人震驚的、不公平的以及不能接受的。”因此，很多人排斥化學閹割是因為完全不了解它，并沒有完全了解它的治療過程。首先，化學閹割是可逆的，一旦停止用藥，其性功能和生育權(quán)是可以恢復的；其次罪刑是相當?shù)模瘜W閹割治療不會漫無目的的對犯罪分子強加使用，其適用時有嚴格的條件限制，只對符合嚴格條件、進入社會很容易再犯罪、具有一定社會危險性的被告人適用，并且被告具有選擇權(quán)；最后，該治療實際上是在幫助犯罪分子，對實現(xiàn)立法目的具有積極意義，誠然該治療并非適用所有性犯罪者，但是如果我們只是將它看作是一種治療的話，就不會糾結(jié)過剩的問題了。

2.2.3 行刑成本低

相比于監(jiān)禁刑，實施化學閹割的成本要低得多。一方面現(xiàn)在大多數(shù)國家的監(jiān)獄已經(jīng)處于負荷狀態(tài)，在實施化學閹割預防犯罪更具效果的前提下，實施化學閹割的罪犯可以不用住在監(jiān)獄，緩解監(jiān)獄的緊張狀態(tài)；另一方面，實施化學閹割的藥物成本并不高，經(jīng)過有效計算，用于一名罪犯一年化學閹割藥物的費用要遠低于一名罪犯呆在監(jiān)獄里所需要的費用。并且在有的國家用于藥物治療的費用需要罪犯自己承擔，國家并不承擔，這更有利于減少國家的支出。

3 化學閹割并非歷史的退步

化學閹割自出現(xiàn)開始便伴隨眾多爭議，但是隨著越來越多的國家開始實施化學閹割，說明其并非反對者所說那般不堪。存在即具有合理性，符合歷史發(fā)展的基本潮流。

3.1 符合風險刑法基本理念

法律本來就是社會的產(chǎn)物，因此風險刑法的存在是以風險社會為基礎(chǔ)的。風險社會是社會由工業(yè)化進入現(xiàn)代化的產(chǎn)物。“風險社會理論乃是一種以風險現(xiàn)象作為切入點，來展開對20 世紀中期以來人類社會（尤其是西方社會）所經(jīng)歷的社會轉(zhuǎn)型的解讀的普遍理論；它是一種關(guān)于后工業(yè)化時代的現(xiàn)代性的理論，而不是單純的關(guān)于風險的理論[5]。”因此，風險社會最集中的表現(xiàn)不僅僅在于風險，更是這種風險帶給民眾的不安全感。在缺乏物質(zhì)基礎(chǔ)的工業(yè)化年代，民眾的不安全感是饑餓，而在經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，民眾的不安全感更多的來源是危險。因此，“安全”在社會之中變得尤為重要[6]。風險社會理論對各個學科都具有重要的影響，推動著各個學科的變革，當然刑法也不例外，因此“風險刑法”應運而生。“風險刑法理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)點不是風險概念，而是安全問題。”故風險刑法的重心便是社會安全。但是“風險刑法”自產(chǎn)生之起，即伴隨著巨大的爭議，認為其與刑法的基本原則、刑法的謙抑性等格格不入。但筆者認為，雖然我國學者對于風險刑法褒貶不一，但有一點不可否認，不承認風險，最終的結(jié)果就會使得民眾承受這些風險。馬克思主義辯證法思想教會我們看待事物應辯證看待，不能全盤接受也不能全盤否定。法律是順著社會的發(fā)展而變化的，上層建筑終究是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，因此盡管風險刑法如今備受爭議，但以社會安全為重心的風險刑法則是順應時代潮流的產(chǎn)物，只是尚未建構(gòu)符合中國的風險刑法規(guī)范罷了。

貝克對風險問題的關(guān)注實際上是想透過風險的視角來解讀社會的基本特質(zhì)，以發(fā)展新的理論，來理解今天正在轉(zhuǎn)變我們社會的這些新發(fā)展。也就是說其是想透過現(xiàn)象查看本質(zhì)，進而尋求解決辦法。“風險”并不是指特定的危險，而是指一種不確定性，例如化學閹割針對的并不一定是性侵者再犯的危險，而是其對不特定對象再犯的危險，這便是“風險”。這些“風險”給社會帶來了不安全感，比如那些不能夠控制自己性行為的有性侵前科的人，他們的存在就增加了社會的不安全感。

在風險社會理論中，風險的感知和實在的風險并不是簡單的對應關(guān)系，而現(xiàn)今社會，政府對公共問題的決策和有限資源的配置，主要取決于民眾對風險的感知，因為社會群眾的不安全感是國家更應該關(guān)注的事情，否則社會的恐慌一旦造成了社會動蕩，后果不堪設(shè)想。“在風險社會中，對風險威脅的感知，不僅塑造了人們的思想與行動，也直接決定著制度的建構(gòu)。”這一點，在眾多設(shè)立化學閹割的國家能夠體現(xiàn)。比如韓國，正是因為“素媛案”帶給社會民眾對風險的感知，害怕自己的孩子生活在不安全的社會中，國家為解決民眾的不安全感，通過了化學閹割法案。這就是風險推動制度建構(gòu)的體現(xiàn)，體現(xiàn)了預防，也是法益保護前置化的體現(xiàn)，符合風險刑法景觀。

綜上，風險刑法與現(xiàn)在刑法的關(guān)聯(lián)應該在于安全，為了社會安全而去預防風險（不安全）。性侵者再犯的最大的風險是其對不特定對象再犯的危險，給群眾帶來了極大的不安全感；而為防止性侵者再犯而實施化學閹割，是政府對公共問題的決策和有限資源的配置，以去預防風險，保障社會安全。因此，“化學閹割”符合風險刑法的基本理念，是經(jīng)濟、社會、科技高度發(fā)展下應對風險的產(chǎn)物。

3.2 順應刑罰的發(fā)展趨勢

古代社會，盛行肉刑。肉刑制度是我國古代重要的刑罰制度，而宮刑是五大肉刑之一。宮刑是指破壞犯罪者性能力和生殖能力的刑罰。一般是男子去勢，女子幽閉[7]。對男子而言，宮刑即為現(xiàn)在的物理閹割。但是隨著時代的進步，現(xiàn)代社會早已放棄了肉刑，選擇了監(jiān)禁刑。這是因為相信監(jiān)禁刑能夠有教化犯人的作用。“監(jiān)禁刑的廣泛適用，標志著刑罰的根本理念就從對罪犯的肉體懲罰，或者說威懾轉(zhuǎn)向關(guān)注罪犯的靈魂改造。”然而隨著刑罰的再發(fā)展，社區(qū)矯正、前科登記、社區(qū)公告等制度出現(xiàn)，均體現(xiàn)了預防刑的作用。在懲罰性侵犯罪上，許多國家也采取了社區(qū)預防制度，在監(jiān)禁刑期結(jié)束、回歸社會以后，由社區(qū)負責監(jiān)管性侵罪犯，這種預防的本質(zhì)也是對罪犯進行事后的控制，對一些生理或者心理上存在問題的性侵者作用有限。在此基礎(chǔ)上，有學者提出對性侵犯罪人的監(jiān)管應擴張至社會的觀點，并且由事后控制轉(zhuǎn)向事前預防的觀點。而化學閹割恰好滿足了這一點，其本身對于罪犯性權(quán)利的暫時性剝奪體現(xiàn)了刑罰的懲罰性功能，但是其本質(zhì)意義在于對罪犯的治療，使其逐漸學會控制自己的性行為，這體現(xiàn)了矯正預防的價值。從古代肉刑到監(jiān)禁刑再到社區(qū)監(jiān)禁等類預防刑，體現(xiàn)了刑罰發(fā)展的多樣性，同時體現(xiàn)了刑罰的著重點從懲罰到預防的變化，而化學閹割對性侵罪犯的矯正與預防再犯的功能符合刑罰發(fā)展的基本趨勢。

3.3 事前“預防”能夠有效遏制性侵犯罪

事后嚴懲已經(jīng)緩和不了性侵案件的嚴峻形勢。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《中國統(tǒng)計年鑒》，2007 年至2016 年，我國公安機關(guān)立案的強奸案件數(shù)量每年平均為32151年，即強奸案件立案的間隔只有十六分鐘。然而強奸罪只是眾多性侵害案件中的一類，并且還有很多女性受到侵害也會礙于種種原因最終選擇不報案。盡管如此，強奸類案件在我國人身傷害類犯罪中排名前三，可見我國性侵案件數(shù)量可見一斑。另一方面，有數(shù)據(jù)顯示，性侵案件的再犯率一直較高，我國有學者對2006 年1月至2016 年1 月曾因性犯罪受到刑事處罰后再次實施犯罪的7036 名罪犯的相關(guān)統(tǒng)計，性侵害犯罪的再犯率約為7.9%[8]；另一項針對724 名性侵罪犯12.5 年的再犯率研究顯示，性侵害犯罪的再犯率甚至高達21%[9]。

不僅在中國，性侵案件的嚴峻形勢是一個全球性的問題，也一直觸碰著全球民眾敏感的神經(jīng)。據(jù)美國加州官方統(tǒng)計，全球登記在冊的總罪犯約為66000 人，而其中約33000 人屬于性侵兒童的罪犯，這些罪犯當中，50%的人會在假釋后的第一年內(nèi)再犯，而在假釋后的第二年，這一數(shù)字將上升到80%。

據(jù)此可知，性侵犯罪數(shù)量大、性侵罪犯再犯率高，即使在嚴打嚴懲之下，性侵犯罪形勢依舊嚴峻，說明傳統(tǒng)的監(jiān)禁刑對于改造罪犯、預防犯罪的效果并不佳。很多性侵者在實施性侵害時，是控制不住自己的性欲的，比如孌童者一旦與兒童接觸即可能產(chǎn)生難以控制的性欲，而這種性欲往往無法從主要提供成人性服務的營業(yè)場所得到滿足。因此越來越多的國家意識到，對于一些無法控制自己性欲的犯罪者，重點不在于事后懲罰，而在于事前治療和預防。

事前預防能夠有效降低犯罪率。在化學閹割全球化的進程中，多項調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，實施化學閹割后，性侵犯罪的再犯率可以降低到5%以下，對遏制性侵犯罪具有有效效果。例如據(jù)瑞典、冰島、丹麥和挪威四國統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，“化學閹割”可以有效減少戀童癖者犯案的次數(shù)，當?shù)卮祟惏讣l(fā)生率已經(jīng)由40%減少到了5%。同時，對嚴重性侵者實施化學閹割也有效緩和了民眾的緊張情緒，減少民眾的不安全感。

綜上，化學閹割的存在具有一定的合理性，符合風險刑法的基本理念，順應了刑罰的發(fā)展趨勢，并且實踐證明事前風險的預防更能夠有效抑制性侵行為。至于我國是否要將化學閹割載入刑法或者如何構(gòu)建一套合理的化學閹割的執(zhí)行體系，應該說宜緩不宜急。雖然我國嚴峻的性侵犯罪的形勢急需改善，但是就目前的國情而言，化學閹割在中國并沒有被大多數(shù)民眾知曉和認可，并且一項制度的本土化是一個龐大的工程，并不是將別國的經(jīng)驗直接搬過來就好，而是需要大量的調(diào)查研究以提供數(shù)據(jù)支持和理論指導，故化學閹割的本土化構(gòu)建也任重道遠。盡管如此，但我們不能說化學閹割并非是歷史的后退，它與我國古代的宮刑是截然不同的刑罰：化學閹割不僅在于懲罰，還在于治療和預防；不僅不摧殘肉體，對身體機能的破壞還可逆；不僅不強制實施，性侵罪犯還具有選擇權(quán)。

4 結(jié)語

為了寫這篇論文，筆者去觀看了《素媛》這部電影。沒看電影之前以為受害人要求給予性侵者重罰是本著某種意義上“報復刑”的態(tài)度，但是當看到素媛跟心理醫(yī)生說：“壞叔叔再出現(xiàn)怎么辦，光想想都害怕，希望法官大人能判他重罪”時，明白了如果不嚴懲性侵者，素媛就無法安心、坦然地活在這個世上。而這世界上，又有多少個素媛呢？她們每天都會處于一種焦慮之中，甚至有的最終選擇了自殺。所以當社會的個體已經(jīng)有不安全感的時候，法律，作為現(xiàn)代國家治理的手段，是不是應該有所改變呢？社會契約論下，每個公民將自己的部分權(quán)利讓渡，是為了一個社會的穩(wěn)定和諧，是為了自己的人身安全能夠得到最基本的保障。因此在犯罪人權(quán)利和社會安全的沖突之下，應首先保障社會安全，其次保障犯罪人的權(quán)利。基于此，韓國公開了“素媛案”兇犯趙斗淳的長相，理由為“國民安全大于罪犯的肖像權(quán)”，而趙斗淳案發(fā)時，韓國公開特定暴力犯罪嫌疑人面部的法規(guī)尚未出臺；上海出臺了《關(guān)于建立涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制制度的意見》，理由為“性侵未成年人犯罪再犯的可能性高，而且利用職業(yè)便利實施的犯罪隱蔽性更強”，該從業(yè)限制制度系全國首個省級層面的相關(guān)制度。

雖然化學閹割制度在我國的實行還任重道遠，但是并不代表我們不能借鑒，更不表示其在歷史進程中是一種退步。相反，化學閹割是科技進步的產(chǎn)物，符合風險刑法的基本理念，順應了刑罰的發(fā)展趨勢。只是構(gòu)建一套完整合理的實施制度尚需要時間，需要吾輩努力。

最后，借用王學文法官的一句話：“惟愿每一個純真的童年都能明媚而芬芳，愿每一個美好、善良的兒童都能被這個世界溫柔以待。這是我們的夙愿，也是我們的使命[10]。”