建設工程領域“黑白合同”的司法認定及結算規則分析

陳常凱 劉國俊

（中建三局第三建設工程有限責任公司，湖北武漢 430070）

0 引言

所謂“黑白合同”，是指在工程招投標過程中，雙方當事人除了簽訂公開的合同外，又私下簽訂內容不一致的合同，例如強迫中標單位墊資、帶資承包、壓低工程款等。實踐中，建設工程領域的“黑白合同”屢見不鮮。目前，《招標投標法》第43 條、《施工合同解釋（一）》第21 條、《施工合同解釋（二）》第1 條、第11條等條文對“黑白合同”進行了相應規制。但是，目前法律尚未對各類型的“黑白合同”效力予以明確，其結算規則適用上存在一定障礙。

1 前提：“實質性內容不一致”的司法認定

根據《建工合同司法解釋（一）》第21 條，施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，以備案的中標合同為結算依據。據此，判斷是否屬于“黑白合同”，其前提要件是該數份合同內容是否構成本條規定的“實質性內容不一致”這一要件。

1.1 “實質性內容”的識別內容

根據《建工合同司法解釋（二）》第1 條第1 款，當建設工程施工合同的工程范圍、質量、價款、工期等實質性內容與中標合同不一致的，法院將以中標合同為裁判依據。據此，實質性內容基本上圍繞工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等四個方面內容展開。

1.2 缺乏統一而具體的判斷標準

雖然司法多已采納上述識別范圍的觀點，但究竟多大程度的調整才構成“黑白合同”？例如，在（2017）民申3659 號民事判決書“恒勝建設公司訴北方物流公司合同糾紛案”、（2017）民申1069 號民事裁定書“莊園置業公司訴天鵬建筑公司合同糾紛再審申請案”、（2015）民申字第3575 號民事裁定書“森泰公司與鴻順集團合同糾紛再審申請案”等案件中，最高法在構成實質性內容不一致的認定上，其對前后合同額的認定標準分別為2%、5%、12%，其差距甚大。而江蘇省高級人民法院的意見為：以1/3 為臨界點，合同履行過程中對條款的變化超過1/3 的，即視為對“實質性內容”的變更，可以認定為“黑白合同”。實際上，將實質性變更的范圍進行統一量化，本身是極具困難的，因為現實中工程體量差異巨大，不可能以統一標準對變化進行固定。將此問題交由法官進行個案裁量，似乎更符合現實的要求。

1.3 承諾式讓利視為對“實質性內容”的改變

現實中，當事人以補充協議就總承包合同造價進行返點、讓利的現象較為普遍。對此，《全國民事審判工作會議紀要》已經明確，缺乏合理基礎的讓利、返點也屬于“黑白合同”的情形，將以中標合同為結算依據。之所以如此，是因為大幅度的讓利協議實質上也是一種變相降低中標價的行為。雖然承諾書系中標人的單方民事行為，但發包人一旦接受該承諾，則表明雙方達成了合意，構成合同。

1.4 司法裁判中傾向對工程施工方利益保護

部分裁判從一定程度上表明，司法裁判有對施工方利益保護的傾向。這種傾向具體表現為：如果備案合同約定的工程款少于其他補充協議約定的工程款，則法院會進一步判斷補充協議是否屬于“實質性內容不一致”的“黑合同”，進而決定是否排除適用；反之，如果備案合同約定的工程款多于補充協議約定的工程款，法院將徑直裁判認為，補充協議屬于對備案合同的變更，應予適用。例如，在（2013）民申字第2496 號民事裁定書“盈佳房地產公司與宏泰建工合同糾紛再審申請案”中，最高法依據備案的合同得出的工程款比依據補充協議得出的工程價款多出400 萬元，認定該案構成“實質性內容不一致”，以備案合同結算；但在（2016）民申3488 號民事裁定書“恒基公司訴石家莊建設公司合同糾紛再審申請案”中，對于補充協議約定的價款多于備案合同的，最高人民法院認為其屬于合同變更，適用補充協議結算。

此外，應予說明的是，需強制招投標項目若因涉及變更、規劃調整等事由使工程量、工期減少，進而導致工程價款的減少，對于該部分價款的減少，屬于正常的合同變更，應予保護[1]。

2 認定：“黑白合同”效力及結算依據

2.1 “黑合同”效力的司法認定

目前，司法裁判對于“黑合同”效力問題主要存在無效論、有效論、中立論三種觀點，由此導致了不同的裁判結果。根據不同的案件類型，司法裁判呈現出不同的態勢。根據是否強制招投標而言，分為強制招標和非強制招標合同，主要存在三種情形：

第一，就強制招標而言，一般表現為：當事人按照程序簽訂中標合同后又簽訂內容不一致的“黑合同”。此類案件正是《招投標法》第46 條第1 款、《建工合同司法解釋（一）》第21 條所規制的對象。從司法實踐來看，在無特殊情況下，法院多不對“黑白合同”效力進行認定，而徑直以中標的備案合同為結算依據。第二，強制招投標項目中亦有違法招投標簽訂“黑白合同”的情形，即明標暗定：在強制招投標項目中，當事人先簽訂“黑合同”，再依據招投標程序簽訂“白合同”，并約定“白合同”僅作為備案之用。該類情形主要是《建工合同司法解釋（二）》第11 條所規范的對象。第三，就非強制招投標項目簽訂“黑白合同”，司法實踐中案例整體較少，即使就此發生爭議，法院多依據合同變更事由將更能體現當事人真意的合同作為依據。在該類案件中，法院更傾向于保護當事人意志自由，即以最能符合當事人意思表示的合同為依據。但也有學者發現，該裁判思路明顯與《建工合同司法解釋（二）》第9 條的規范邏輯相悖，雖然該條有但書規定，但針對“難以預見的客觀變化”的舉證是相當之難的[2]。那么《建工合同司法解釋（二）》第9 條是否將改變上述裁判思路，仍需進一步觀察。

2.2 “黑白合同”均無效時的裁判依據

就強制招投標項目進行違法招投標的，因其違反法律強制性規定，“黑白合同”均為無效合同。就此結算依據，《建工合同司法解釋（二）》第11 條給出的解決路徑為，實際執行合同最優先，其次參考最后簽訂的合同。具體來看，該條所蘊含著尊重真意和兼顧公平的立法價值。

2.2.1 以當事人真意作為裁判導向

當“黑白合同”均屬無效，法院仍會積極探索當事人真意，以此作為裁判依據。這樣的裁判思路符合民法意思自治原則的集中體現。當無需判斷合同效力時，實際履行合同最能體現當事人的真意，自然應作為結算依據；最后簽訂的合同至少從時間維度上一定程度反映了當事人意思。在司法實踐中，最高法并非一味地以“實際履行的合同”作為結算的判例，還對相關案例進行了“事后另行達成協議更能反映當事人真實意思”“另行達成的結算協議、結算報告為當事人真意”等論述。這論述充分表明，追求當事人真意才是最高法所達到的最終目標，也向其他法院指明了司法裁判的基本思路。

2.2.2 兼顧法規與公平進行裁判

在最高法裁判案例中，一定程度體現了兼顧法律規定與實質公平的特點。例如，在（2013）民申字第1791 號民事裁定書“向陽公司與洛陽五建合同糾紛上訴案”中，最高法先是適用《建工合同司法解釋（一）》第2 條之規定，在難以確定“合同約定”時，將備案合同作為結算依據更符合公平原則。又如，在最高法2018 年公報案例“江蘇一建與昌隆公司合同糾紛案”中，法院依據雙方過錯程度分擔“黑白合同”差價，亦有異曲同工之妙。

但也有學者提出，由于“當事人真實意思表示”概念的主觀尺度過大，裁判難以把握其衡量標準，雖然《建工合同司法解釋（二）》第11 條有所規定，但在司法實踐中的運用范圍有限，其制度價值不大[3]。該質疑確有一定道理，因為針對主觀層面的判斷本屬不易，在沒有統一標準的前提下，法律仍只能提供裁判思路，但目前仍宜由法院自由裁量。

3 總結

綜上所述，在建設工程領域招標人與中標人簽訂數份，首先應該判斷數份合同是否構成“實質性內容不一致”這一要件。若構成，則屬于“黑白合同”范疇，若否，則屬于合同變更。若屬于強制招投標項目簽訂數份合同，則該“黑合同”效力存在爭議，但仍以“白合同”為結算依據；若屬于違法招投標簽訂數份合同，則“黑白合同”均為無效，按照實際履行合同＞最后簽訂合同的規則確定結算依據。而非強制招投標項目中的“黑白合同”屬于合同變更，多以后簽訂的合同為結算依據。