技術變革背景下合理使用的經(jīng)濟分析

馮超

（中央民族大學，北京 100081）

0 引言

（1）背景：一般認為，著作權是相對于版權較為寬泛的概念，因為著作權包含著作者對作品享有的人身權益與財產(chǎn)權益，而版權的概念則更多的被英美法系國家所采納。以美國版權法來看，版權規(guī)則僅限于對財產(chǎn)性權益的保護，主要目的是鼓勵繁榮創(chuàng)作。因此在美國從一開始版權就是一種財產(chǎn)權利，代表著作者可以從版權作品獲取收益，從而給予作者與社會公眾正面激勵，以鼓勵更加繁榮的創(chuàng)作。美國版權法規(guī)則就是圍繞著對經(jīng)濟利益的區(qū)別與分配展開的。

在不斷的司法實踐當中，人們逐漸發(fā)現(xiàn)版權保護需要在某些情況下有所限制，否則一味追求作者的經(jīng)濟利益勢必會導致極大的成本，經(jīng)過發(fā)表的作品進入公共領域后隨之而來的是諸多使用方式，而嚴格的遵守版權規(guī)則不僅難以給版權人帶來更多的經(jīng)濟利益，而且會造成版權作品使用效率低下，從而給整個社會帶來巨大的不必要的成本。因此在20 世紀美國逐漸從判例中提煉匯總出“合理使用”制度，也就是在構成合理使用的情況下，使用版權作品不視為侵權行為，不應承擔侵權責任。合理使用制度區(qū)分版權保護的場景，使得版權人在獲取利益的同時兼顧到社會利益，維護了個人價值與社會價值的平衡發(fā)展，有著極為重要的制度價值和極為深遠的理念影響。

（2）問題提出：版權合理使用制度的立法模式從比較法視野看可以分為：以德國、日本等大陸法系國家為代表的規(guī)則主義模式和以美國、英國等英美法系國家為代表的因素主義模式。規(guī)則主義的立法模式多是采取列舉詳細具體的情形，構成版權作品的合理使用；因素主義的立法模式則并不列舉何種情形下構成合理使用，而是由法律規(guī)定幾個構成要素，當法院在司法實務中遇到具體案件時，依照合理使用的法定因素綜合判定該行為是否構成合理使用。

從我國立法構造來看,現(xiàn)行《著作權法》第22 條詳細列舉了個人合理使用、合理引用、新聞報道、教學科研使用、免費表演等12 項合理使用情形,著作權法框架內的合理使用規(guī)定采用完全封閉型的列舉方式,故屬于典型的“規(guī)則主義”立法模式[1]。在技術變革背景下，二次使用版權作品呈現(xiàn)出多樣化趨勢，北京市知識產(chǎn)權法院審理的騰訊公司訴北京易聯(lián)偉達公司信息網(wǎng)絡傳播權一案中[2]，被告利用深度鏈接技術在被告經(jīng)營網(wǎng)站內播放原告享有版權的作品，深度鏈接只是將原網(wǎng)頁內視頻框嵌入其他網(wǎng)頁中，并不影響原網(wǎng)頁中廣告的播放。這樣通過技術手段對原作品使用形式進行改變，被告也提出其行為屬于合理使用。顯然，著作權法現(xiàn)有規(guī)則不可能涵蓋這些新的情形。另外，美國Google Books 案同樣是由于對技術手段變革的二次使用能否構成合理使用存在巨大爭議而引起廣泛關注。最終，美國聯(lián)邦第二上訴巡回法院根據(jù)合理使用判斷因素，裁定谷歌二次使用符合轉化性使用的要求，構成合理使用[3]。

近年來我國因技術變革而產(chǎn)生的版權糾紛也日漸增多，各地法院在裁決時逐漸突破了封閉的合理使用規(guī)則，而采取因素主義模式判定是否構成合理使用。然而在裁決理由上，對于采用哪些因素以及如何利用因素判定是否構成合理使用，各地方乃至學界都有巨大爭議，學界也提出了諸多因素主義本土化路徑，但始終未能形成統(tǒng)一意見，并且對于新形式下構成合理使用的理解并不恰當。

1 版權作品合理使用的修辭邏輯

1.1 技術發(fā)展與社會發(fā)展

“技術發(fā)展”與“社會發(fā)展”常被用來解釋合理使用規(guī)則的適用理由，也被認為是合理使用規(guī)則的重要制度目的。但事實上，這二者都是間接的解釋理由，也隱含著經(jīng)濟考量。

首先，技術發(fā)展與社會發(fā)展只能起到修辭說明作用，而不能直接運用到裁判規(guī)范。傳統(tǒng)上認為著作權需要有一定的邊界，當某一使用版權作品行為構成著作權法的合理使用，則不認為該行為其侵犯著作權。雖然裁判會強調二次使用行為是技術發(fā)展的必然結果，阻礙這樣的二次使用影響社會發(fā)展，但從法律意義上，裁定的依據(jù)是具體的法律規(guī)范，而不能直接依據(jù)由學理上推論得出的概念。其次，技術發(fā)展與社會發(fā)展隱含著與版權保護的對比，而非直接判斷的命題。版權作品的技術運用會帶來效率的提升，也隱含著帶來巨大的技術紅利。而只有當這樣的紅利達到一定程度，合理使用規(guī)則才產(chǎn)生了正當性。不是任何的技術運用都能引起足夠重視，并采取合理使用規(guī)則予以肯定。

1.2 社會價值與公共利益

合理使用規(guī)則適用的另一個重要解釋理由就是維護公共利益。在版權保護時，應當充分重視到公共利益與社會價值，因此合理使用規(guī)則也有著公共利益的目的性考慮。不難看出，我國著作權法第22 條規(guī)定的情形中，多數(shù)都是出于公共利益的考慮。然而，個人的利益也是公共利益的組成部分，個人利益與公共利益是平均與總體的關系。不保護個人利益則公共利益與社會利益的維護也無從談起，在版權保護的問題上更為明顯。因此，提出公共利益作為合理使用規(guī)則的目的性也隱含著成本與收益的分析，即如果一個作品使用行為給版權人可能造成的損害較小甚至可以忽略不計，而其給整個社會帶來的收益相當可觀，即可以說該行為符合公共利益與社會價值，反之則不能構成合理使用。

2 版權合理使用的經(jīng)濟分析的正當性基礎

合理使用制度的作用是限制版權的過度擴張給作品創(chuàng)作帶來消極影響，并且給社會帶來不必要的巨大成本，也就是說版權合理使用規(guī)則從根本上就是站在經(jīng)濟利益的基礎上設定的，其最終目的是為了實現(xiàn)社會財富最大化[4]。因此，經(jīng)濟分析的正當性可以從兩個維度進行構建：其一是鼓勵創(chuàng)作維度，其二是社會利益維度。版權合理使用的經(jīng)濟分析路徑是符合正義的。

2.1 鼓勵創(chuàng)作維度

如上所述，版權保護本身就是一種對于經(jīng)濟利益的保護。版權保護的直接目的是為了維護版權人創(chuàng)作作品而應得的收益，而合理使用制度是為了維持版權保護的平衡性，以鼓勵作者積極創(chuàng)作更多更優(yōu)質的作品。版權法的激勵方式就在于盡可能多的使作者能夠從版權中獲取收益，版權收益越多其創(chuàng)作成本越低，則創(chuàng)作就會越繁榮。

但更深入地講，鼓勵創(chuàng)作也是因為創(chuàng)作能給社會帶來總體的財富提升，因此，鼓勵創(chuàng)作不能漫無邊界，應當考慮成本。如果給作者帶來收益的同時，造成了社會其他的成本提升或者收益受損也就喪失了版權保護的正當性。我們不能為了鼓勵創(chuàng)作禁止在任何條件下使用版權作品，那樣會帶來高昂的交易成本與使用成本，并且作者的創(chuàng)作收益也極低。例如，我們允許媒體出于新聞報道的需要使用必要的版權作品，這是因為媒體的報道會給社會帶來信息收益，同時也會給作者帶來信息收益，相較之下如果不允許自由使用則阻礙了社會信息流通，更進一步帶來巨大的社會信息成本；再例如允許出于教育的目的合理使用作品，教育產(chǎn)生的未來收益極高且是非常巨大的，而作者因此可獲取的版權收益則是較低的，不允許出于教育目的的合理使用會造成教育成本急劇上漲，帶來總體上的不經(jīng)濟。

2.2 公共利益維度

嚴格意義上，鼓勵創(chuàng)作也是社會財富最大化的組成部分。個人利益與公共利益關系十分緊密，個人利益的提升就是社會利益的提升。社會財富最大化本身就是追求公共利益最大化。允許合理使用就是出于對社會財富最大化的考慮，并非僅局限于個案的成本收益之中，因此合理使用的經(jīng)濟分析路徑恰好符合社會利益的考量。有人會提出這樣的疑問，如此以社會的財富最大化為標準衡量版權保護的邊界，不就相當于追求集體正義而對個人造成不正義嗎？答案恰恰相反，保護版權個人的利益本身就是因為能夠給社會帶來更大的收益，這也是版權人權益受保護的正當性基礎。當保護版權造成鼓勵創(chuàng)作收益低于由此帶來的社會成本時，保護版權也就從根本上被否定，喪失正當性基礎。個體版權保護與社會財富最大化是目的一致的同源性理念，相互之間并不矛盾。

3 裁判背后的經(jīng)濟分析

以美國福克斯新聞廣播公司訴Tveyes 公司侵犯版權案為例，被告通過計算機技術全體錄制原告享有版權的電視新聞廣播節(jié)目，而后運用計算機技術整合視頻，使用戶可以通過計算機程序搜索關鍵詞以獲得過去曾播放的節(jié)目，原告訴稱被告的服務致使其客戶越過訂閱廣播電視即可觀看原告享有版權的節(jié)目，應承擔侵權損害賠償，被告提出合理使用的抗辯。美國聯(lián)邦巡回上訴法院在終審判決中綜合分析四個法定的構成合理使用要素，認為雖然被告的二次使用行為在一定程度上提高了新聞利用效率，但由于“轉換性”程度不高，且侵犯了屬于原告方的可預料利益，不屬于合理使用。

3.1 技術使用的收益

在涉及新型技術使用版權作品的案件中，最主要的也是最需要定量分析的就是運用技術手段帶來的收益，體現(xiàn)在原作品利用效率的提升或是原作品經(jīng)濟價值的提升。如在福克斯新聞案中，被告Tveyes 公司利用計算機技術與互聯(lián)網(wǎng)技術為有特殊需求的用戶（廣告商、研究機構、政府機構）帶來工作效率的提升；谷歌圖書案中，谷歌公司利用類似的技術手段集合版權作品，極大地節(jié)省了知識搜尋的信息成本，提高了公共對于圖書資源的利用效率。然而兩個案例裁判結果卻完全不同，谷歌案中被告得到了法院的認同，被判定構成合理使用；而在福克斯新聞案中，終審法官判定被告行為并不構成合理使用。造成這一區(qū)別的判決解釋是在福克斯新聞案中，首先，被告在適用目的和使用性質上僅構成程度較低的“轉化性”，沒有為原作品添加足夠的新內容或相當程度的擴大了其用途（被告的二次使用全部素材均來自原作品），而谷歌公司對圖書資源的運用符合轉化性要求，添加了諸如摘要等不同于原作品的內容；其次，使用原版權作品的數(shù)量相當之多，由于新聞節(jié)目的特性被告用戶完全可以閱覽足夠多的內容，并且二次使用的形式基本與原作品保持一致（將原節(jié)目以關鍵詞為節(jié)點剪截出十分鐘左右，內容不發(fā)生任何變化），而谷歌公司在搜索界面上僅展示相對有限的作品縮略圖，相較于整部圖書的體量，二次使用的內容微不足道；最后，福克斯新聞案中法院認為被告二次使用的方式能夠被一般人預料到，福克斯公司可以自行開發(fā)作品的如是利用，被告的行為等于剝奪了原告的獲利可能性，而谷歌圖書案中，被告二次使用作品不會給原作品收益帶來消極影響，原告亦不可能模仿被告的使用路徑獲取利益。

以上裁判理由實際上隱含著收益的考量。福克斯案中，使用作品的收益有限，被告利用技術手段帶來一定的作品使用效率提升，但主體范圍極為有限，僅針對一定范圍的社會群體，同時，被告的技術手段并不復雜，多是利用常規(guī)技術方式，效率提升可預見并且有限，因此支持合理使用抗辯給社會帶來的收益不高。而在谷歌圖書案中，被告的二次使用行為為社會上廣泛的群體，能夠帶來作品使用效率的提升，也實現(xiàn)了較為復雜的技術創(chuàng)新，所以二次使用收益較高，支持合理使用也是鼓勵人們在這一程度上廣泛利用技術手段開發(fā)原作品使用方式，提升社會資源利用效率，帶來巨大的社會生產(chǎn)收益。

最后需要注意的一點是“轉化性使用”的問題，這一判斷規(guī)則強調在原有作品基礎上的二次使用應當創(chuàng)造新的價值，價值創(chuàng)造越多就越符合轉化性要求，從而更有利于構成合理使用。這一規(guī)則實際上是站在鼓勵創(chuàng)作的角度，將當事人二次使用的創(chuàng)作收益納入整體經(jīng)濟分析的要求，當轉化性越高說明其被告創(chuàng)造出更多的價值，也就給社會帶來更高的收益。

3.2 技術使用的成本

單從技術使用的收益層面并不能完成經(jīng)濟分析，一來使用方或者說被告方的收益本身難以定量分析，必須結合成本考量才能推斷出收益的多少，二來使用收益應當與使用成本對比才能得出何者有更高的可欲度。那么使用成本究竟為何能？邏輯上還是可以從個案的角度出發(fā)進而推演到整個社會層面觀察社會成本。在福克斯新聞案中，原告本可以自行對版權作品采取如是利用，從而獲取收益，但被告的行為相當于剝奪了原告的收益，而在谷歌圖書案中，原告本身并未遭受過高的損失，與福克斯新聞案不同的是谷歌的作品使用行為對作品原生利益幾乎不造成損害，并且利用方式原告不可預料。由此可以判斷，谷歌案中版權人原生收益與預期收益并未過分降低，而福克斯案中版權人因為二次使用行為其作品原生收益與可預期收益均遭到較為嚴重的影響，也就意味著作者創(chuàng)作成本隨之提升，推至社會層面創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情會遭受極大的負面影響，創(chuàng)作熱情進一步下降，從而帶來全面的、較高的社會創(chuàng)作成本。

進一步對比來看，如果二次使用的社會收益（利用效率）高于帶來的社會創(chuàng)作成本（鼓勵創(chuàng)作）提高，那么就應當構成合理使用，反之如果社會創(chuàng)作成本提升高于二次使用的社會收益則表明了不經(jīng)濟，也就不適宜構成合理使用。

4 結語

版權保護能夠最為直接的體現(xiàn)經(jīng)濟利益關系，因此采取法經(jīng)濟學路徑分析合理使用規(guī)則有著先天的優(yōu)勢。對于合理使用規(guī)則而言，符合效率的正義是可欲的，成本較低的正義也是可欲的，合理使用的正當與否就取決于成本與收益的比例。鼓勵創(chuàng)作不能忽視成本與收益，技術發(fā)展也不能忽視成本與收益，不經(jīng)濟的選擇本身就是不正義的，非正義的方式相當于降低了全社會理應達到的財富總額。因此，在技術背景下利用經(jīng)濟分析判定合理使用是必然的要求。