淺談形式法治與實質法治

吳慧慧

（上海政法學院，上海 253000）

黨的十八屆四中全會上提出全面推進依法治國，黨的十九屆四中全會提出推進國家治理體系和治理能力現代化。現代國家不斷發展，對法治提出了更高的要求。如何實現真正意義上的法治化，有效保障公民權利和制約公權力，成為了法學界討論的重點。據此，產生了形式法治和實質法治二元的爭論，二者各有側重、各有優缺點。

1 形式法治概述

形式法治主要強調依法而治，是現代化社會的產物。此種理論認為，需要形式化的法律來維護社會秩序，能夠保障社會有序運轉，持有此觀點的法學家代表有拉茲。依法而治的前提是有法可依，形式法治要求法律條文明晰、法律規則完善，反對不確定性的法律制度。因此，法律必須具有穩定性、確定性、普遍性，才有利于普通民眾遵守法律，做到嚴格執法，從而實現司法公正。法律的穩定性依賴于法律的確定性。如果法律不確定，司法工作者手中存有較大司法裁量權，可能導致濫用司法權現象發生，引發民眾質疑。為了有效防范枉法裁判，法律條文是唯一的指引和權威，嚴格遵照法律明文規定是形式法治的內在要求。

在形式法治理論下，法律具有至高無上的權威，所有公民必須嚴格遵守法律，即使是國家政府也要受到法律的制約。換言之，即法律面前人人平等。此種背景下，法律更像是一種工具，立法者預先設計好一套完整的規則，以供整個社會遵從。這對法律提出了更高要求，法律必須與整個社會經濟文化發展水平相適應。一旦二者之間出現偏差，法律落后或者先進于社會現有發展水平，都將對社會秩序產生不利影響。哈貝馬斯認為形式法治下，法律規范在制定和使用過程中沒有經過基于交往理性的有效商談，民意和被民眾認可的道德規范沒得到充分體現，法律規范的有效性存在瑕疵[1]。誠然，一項法律要為民眾普遍認同并遵守，前提是立法的過程中征求并吸納了民意。筆者認為，哈貝馬斯的觀點具有合理性，但在當代中國不再是一個立法難題。以《中華人民共和國外國人永久居留管理條例》（征求意見稿）為例，該條例在正式頒布之前廣泛征求民意，結果因為民眾質疑聲音過于強烈，引發巨大爭議，官方表示在充分吸納民意之前不會倉促出臺該項條例。哈貝馬斯所處的時代遠不同于如今的大數據時代，互聯網的飛速發展使得信息公開和民意表達獲得了新的途徑和表達方式，任何一項措施的出臺，民眾通過觸手可得的網絡即可在有關平臺發表自身看法和言論，當相關信息達到一定數量，民意導向一目了然。立法者據此能夠充分了解民意并吸納民意，法律不再是立法者的法律，而是匯總民眾聲音的法律。

形式法治對法律本身提出了更高要求，法律必須公開透明且為廣大民眾所知，法律權威高于一切，法律規則完備。但在現實社會中，要將政府或者一切特權完全置于法律之下，具有一定難度。事實上，個人的弱小和國家的強大之間難以比擬。立法者也不可能預先設計出一套完美貼合現行社會發展水平的法律規則，法律本身具備一定的滯后性，需要跟隨社會發展一同進步、臻于完善。

2 實質法治概述

實質法治對法律的制定等形式要件不再提過高要求，而更多地強調法律的內在實質，對法律本身提出價值判斷標準，強調法律要具備良善性，即“惡法非法”。法律必須保障公民的權利、重視人權保護，只有體現出自由、平等、公正的法律才能稱之為法律。一項法律，即便具有至高權威，為國家民眾所遵從，如果沒有維護最廣大人民的利益、不符合公平正義的要求，則不能稱之為法。和形式法治相比，實質法治不再強調依法而治，而是依良法而治，該論點的代表人物有亞里士多德。

在實質法治理論下，保障公民權利是重中之重，實現該項目的前提是有效制約國家權力。法律不再是單純的工具，具備了價值判斷的內涵。人們有權依據價值判斷來選擇遵從現行法律與否，當國家法律與公平正義相違背，民眾有權不遵守此種法律。例如，德國納粹時期認為猶太人是劣等民族，有權對他們施行種族滅絕政策，大批的猶太人被送往集中營，德國民眾不得自行藏匿猶太人。納粹時期的立法有悖平等自由，當地民眾即使不遵從也不能稱之為違法。

但是，實質法治更多地依賴于人們的價值判斷。不同時代下，社會具有不同的價值判斷。在德國納粹時期，當時民眾普遍認同猶太人是低等民族這一論調，遵從納粹統治也是在遵從當時國家政權的統治。即便有民眾良心發現不認同納粹當局的政論，也可能因為幫助藏匿猶太人而面臨法庭的有罪審判。此外，在法律中強調價值判斷，認為現行法律可能有違公平正義，會天然地賦予司法裁判者一定的自由裁量權。法律本身是否良善不由個人說了算，而應該依據良心道德同時符合人心中能夠感知到的公平正義。如果說有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究是形式法治的要義，那么科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法就是實質法治的精髓[2]。

3 形式法治與實質法治的沖突

形式法治強調形式合法性，要求法律符合形式要件，通過法的外在表現形式制約政府權力，其條文本身不考慮是否符合公平正義自由等價值原則。實質法治觀將人的尊嚴等實質內容納入法治，對立法、行政和司法機關在形式合法性各項要求之外還提出了實質價值方面的要求[3]。有學者提出，法治發展道路必然是從形式法治到實質法治，只有實質法治才能代表法治理想、達成法治的目標。這種觀點是將實質法治認為高于形式法治的法治表現形式，形式法治必將被實質法治所替代。形式法治通過發展、成熟與完善，必然會走向實質法治的理想王國[4]。筆者對此持保留態度，表面上來看，實質法治不反對形式法治的基本要求，是在其基礎上加入了對法治實質內容與實質價值的要求，看似實質法治更具高階性。這并不意味著增加了價值判斷的法治更具先進性。因為價值判斷會伴隨經濟社會的發展而發生變遷，并非一成不變，要超越時代的偏見認定永恒的善惡并非易事。即便在當時統治下，有民眾覺醒不再遵從所謂的惡法，也可能面臨不守法而遭受懲罰的困境。

形式法治本身具有一定的局限性。除去法律是否能夠涵蓋正確的價值判斷而言，嚴格依照法律條文也面臨著挑戰。以刑法規則為例，常常以年齡作為衡量個人承擔法律責任與否的標準。年滿14 周歲的公民實施殺人行為，應當承擔故意殺人的法律責任。假使一個公民在14 歲生日的前一天實施故意殺人的行為，因為一天之差不能追究其法律責任。以普通人的感知而言，一個已滿14 周歲和差一天滿14 周歲的人之間并無較大差別，二者在心智發育程度、行為能力上幾乎等同。從社會危害性來說，二者也具有等同性。假使兩人共同犯罪，共謀殺人，法律判決的結果對兩個當事人而言是不平等的，也是不公平的。正是因為形式法治下，有具體明確的法律規定作為指引，結果卻是天壤之別。換個角度思考問題，如果摒棄年齡，而以心智發展程度來判定行為人的責任能力，不僅給司法工作增加難度，還將導致司法無法適從，浪費大量的司法資源。此種背景下，形式法治能夠有效維護社會穩定，保障司法秩序有效運行。

4 形式法治與實質法治的融合

形式法治和實質法治是從維護法律秩序角度出發，各自側重點不同。形式法治側重于法律形式的正當性，實質法治則側重于法律精神內涵。正如公平正義是人類永恒的追求一樣，形式法治與實質法治二者并不是相互對立的概念。如果單純追求實質法治，盡管其法治精神高尚，高舉自由平等的大旗，脫離形式法治的制約，實質法治很難實質性存在，甚至演變為單純的“人治”。如果脫離實質法治的指引，無論形式法治下法律體系構建完備，都將可能淪為惡法。部分西方學者如杰弗里已意識到“法治一元論”下的形式法治和實質法治之間的矛盾和沖突，并試圖尋找一條中間道路，但發現困難重重，因為一旦在法律實施過程中引入“惡法非法”的理念和實踐，仍難以避免整治道德和正義理論所帶來的兩難困境。因此，將形式法治與實質法治二者相融合，以形式法治完善法律的外在表現形式，不斷完善法律體系結構，明確的法律條文為日常生活提供指引，同時通過實質法治提升法律的內涵，公平正義才能真正在現實生活中落地。

黨中央提出全面推進依法治國，強調堅持科學立法和全民守法，這是從形式法治角度出發；強調依法執政、司法公正，要讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，這是從實質法治角度出發。由此可見，我國當代立法是立足于社會實際，堅持形式法治和實質法治并重。堅持科學的法治理念，克服形式法治或實質法治任何一方的局限性，吸納二者的優點，在形式和實質之間走上法治的康莊大道。