完善營商環境下政府特許經營的行政法治化思考

吉多伍呷

(西北師范大學法學院 甘肅 蘭州 730070)

一、政府特許經營協議的緣起

(一)制度發端

作為公私合作的一種模式，政府特許經營由來已久，在法國、西班牙均有溯源，20世紀80年代土耳其首次提出并運用了BOT模式。但較為引領性的開端為英國政府的PFI制度(The private Finance Initiative),譯為私人融資倡議，其從最開始倡導和政府建立公司合作伙伴關系后，逐漸演變為一套成熟的應用在公共服務領域的規范機制。[1]PFI制度的成熟發展以及廣泛引用，使西方其他國家紛紛效仿該類融資模式，在不同國家倡導私人資本同政府的通力合作之下，不論是公路、學校、醫院等基礎設施，抑或是鐵路隧道、大型建筑工程都發揮了極大的活力和效用。

(二)存在的活力

1、有利于緩解財政赤字

隨著一國人口數量的增長、經濟水平的提高以及人口流動的加快，這從自然的發展需要促使政府為適應市場經濟的環境而進一步跟進交通基礎設施建設、完善交通基礎網絡、為提高治理水平投入技術開發資金項目等。然而這些行政目標的完成均需要投入大量的資金，政府要在有限的稅收內不斷投入新的資金，這對于政府的資本運作水平提出了更高的要求。如果過度依賴政府債券的發行和銀行的貸款，在運作不當的情況下，很可能造成公眾對政府金融管控能力信任力的下降，從而反過來影響市場經濟環境的健康運營。而允許私人資本參與公共基礎設施建設的方式既有利于緩解政府背負過多的債務形成財政赤字，也有利于形成健康的財政收支平衡狀態，在這樣一種模式下，行政目標得以擁有資本的保障，資本融資的狀態得以健康的運行。我國幅員遼闊、人口基數大，在城鎮化水平不斷提高的現狀下，基礎設施的建設水平需不斷的跟進加快，然而以傳統政府為主的投資模式來完成這一進度的要求多少會顯得有些乏力。外資和私人資本的引入不僅可以減少政府所面臨的財政負擔和壓力，解決一時資金不足的燃眉之急，政府的其他資本也能分流到更急需投入的領域，諸如醫療設施、社會保障、教育民生等方面。

2、有利于公共服務水平的提升和投資者的引入

黨的十八屆四中全會提及了允許社會資本以特許經營等方式參與城市基礎設施建設與運營，PPP模式(Public-Private Partnerships,政府與社會資本合作協議)被提上了政府工作日程，隨后國家發改委和財政部為推進相關工作做出了不斷努力，在這一期間，出現了一批代表性的項目，譬如那考河流域治理項目、北京地鐵第16號線等。資源的稀缺導致市場經濟對于其利用的效率就十分的注重，以傳統政府公共部門主導的資源利用就會因為組織形式單一、缺乏競爭而導致其忽視成本的濫用，這樣一來，資源的有效利用就得不到充分得保障。允許外資和私人資本參與城市基礎設施建設能夠將政府的公共基礎設施項目引入市場競爭機制，改善以往公共部門形成的行業壟斷，在效率的注重能夠提升競爭力的引導下，先進的技術、新穎的管理理念、管理制度同樣會引入到城市基礎設施的項目進程中來，從而能夠進一步提升管理者的經營理念和管理水平，促生服務意識和效率的提升。此外，特許經營作為政府部門開發公共基礎設施建設的有力措施，其因自身具有的項目龐大、存量資產潛力大、投資回報穩定、適用年限長等特點而備受私人投資方的青睞。

二、政府特許經營在我國的發展狀況

我國推廣PPP模式部分代表性政策文件

(一)從引入到轉變適用思維

我國最早從20世紀80年代開始，以傳統政府主導投資建設基礎設施以及其他公共服務項目的做法已經無法適應日新月異的國內經濟建設發展的需要。在這樣的經濟背景下，市場經濟的環境促使地方政府急需轉變資金整合融資方式，國內的部分地方政府開始探索結合市場資本開發基礎設施建設的方式。經過改革開放之后，大量的外資開始逐步引入并逐步滲透到我國投資建設的各個領域。但畢竟是外來引入機制，缺乏實操經驗以及制度上的規范保證，以至于政府特許經營存在操作不規范、以及合同雙方當事人權利義務條款不夠嚴謹等問題。

(二)放大效用，逐步推廣

從20世紀90年代開始，國內各級地方政府開始轉變以往將特許經營看做為解決資金不足、緩解融資困難方式的定位，而是從更高的經濟規劃發展的戰略定位來看待特許經營。[2]其不僅被作為一類新型的融資方式，還被看做公共部門和私營部門合作的創新機制、制度安排。在這一階段，國家對外貿易經濟合作部等部門先后發布政策文件不斷鼓勵社會資本同政府部門合作參與公共基礎設施建設。從宏觀的角度來看，政府特許經營的推廣，是將公共基礎設施建設、社會公共服務融入市場競爭機制，打破行政壟斷，促進政府轉變角色，以宏觀規劃和監管為主要抓手，擴大政府引導資本的影響力，不斷提高政府公共服務水平與質量的重要手段。

(三)規范的嘗試跟進

隨著基礎設施特許經營的覆蓋面不斷擴大，急需要制度上予以規范才能更好地維護平穩健康運行的市場經濟體制。20世紀90年代中期后，國務院及其有關部門會同地方政府相繼出臺了一系列有關規范發展基礎設施特許經營活動的規章和規范性文件。從1995到2015年相繼先后頒布了十多部行政規章，在一定程度上予以特許經營活動奠定了政策上的導向和法律上的基礎。

三、完善營商環境下目前制度存在的不足

(一)規范存量大、規制力度弱

目前我國關于政府特許經營的規范制度多為國務院制定的規范性文件以及其所屬各部門制定的部門規章，由于這些法律規范多為規章和規范性文件，以至于其本身就存在效力層級低的問題，這將使這類規范為維護當事人合法權益、促進基礎設施建設的過程中所起到的創制營商規則、約束規范雙方當事人行為、追究違約方法律責任等初衷均得不到有效的落實。[3]尤其在公共基礎設施本身就存在投入資金量大、經營周期長、投資風險大、不可知的影響因素較多等的諸多因素干擾下，若不提升規范的效力層級，達到普遍適用認可的層級，這無疑將會對投資人的信心會有一定的影響。此外，這類規范的原則性、指示性的立法精神較強，許多涉及實操層面的規定有待細化。大多數的地方政府及其所屬部門對于有關特許經營協議中雙方當事人的權利義務、項目的取得和管理方式以及價格管理和融資形式等都未能予以明確的規定。在特許經營的項目運作過程中產生的糾紛解決機制、項目結束后如何平穩過渡移交同樣缺乏可操作性的地方制度。

(二)制度未成體系化、銜接不順暢

政府特許經營這一舉措是否能在我國目前的市場經營環境下秉持長時間的生命力，取決于立法精神在社會公共利益和外來投資者權益之間的均衡保障。這就使行政主體不能再簡單的將特許經營中各方當事人之間產生的法律關系冠以純粹的管理者與被管理者通過具體行政行為溝通實施的思維。由于在特許經營授權、經營、轉讓等方面均存在政府主導的政策性趨向，所以在關于特許經營的合同的法律性質、合同雙方當事人之間的權利義務以及在項目實施完成后經營權的移轉等方面不能再簡單地套用《合同法》、《政府采購法》等特殊法律規定，而需要在立法上針對實際情況進行統一的規范制定。再者，同樣囿于規范制定主體的參差不齊，各地對于政府特許經營的地方化應對措施存在泛濫化、地方保護主義色彩明顯等問題。尤其是在2013年以后由政府各部門主導的規章和規范性文件的制定出現爆炸式的增長。各地的規范操作精神各異，全國上下難成體系。而在跨區域經濟交流和融資來源多元化的背景下，沒有一套體系化、制度化、可操作化的制度規范是不能夠給投資人帶來合理的預期規劃回報的，同樣還會影響其參與基礎設施項目建設的意愿。

四、完善營商環境的法治化思考

(一)厘清法律關系

政府特許經營從招標、投資再到項目建設完成運營以及運營權的移轉的過程中所涉及的法律管理以及利益糾葛紛繁復雜。首先，在特許經營模式下，需要分清公共部門所囊括的主體數量，在此基礎上還得突破傳統模式的認識路徑，進一步明確界定這類公共部門所享有的權利和承擔的責任。其次，私人投資主體是否和以往傳統商事主體所享有的權利為營商活動范圍，如若不同，可能為擴大或得到一定的限制，均需要在制度規范上予以相應的明確。再次，在特許經營雙方當事人的法律地位上究竟為以往平等的商事主體來看待還是存在權利義務不對等的現實問題，對于這類問題的限制糾正，需要國家法律予以規范。最后，在特許經營的法律內容上的界定、以及特許經營權同傳統經營權的區別同樣需要予以明晰。

(二)細化規范操作，制定可行程序

引入外來資本參與公共基礎設施建設、促進公共服務水平的提高是政府特許經營制度提出的初心，而要使該項舉措能夠得到本土化的二次生長，立法上要明確該類行為的準入門檻。[4]在基礎設施建設的哪些領域、哪一類的項目能夠通過融入私人資本實施特許經營，在這些領域范圍內，私人主體需要遵循的標準和條件要求各是什么，均需要在未來的法律、法規、規章中進行明文性的規定。這不僅僅是為有意投資的私人主體提供準入門檻的指南，還是落實中央擴大內需、迎合人民群眾日益增長的物質文化需求、促進國內經濟平穩較快發展的規范推進器。是通過法律程序的確定、法定條件的明晰，在促進非公有制經濟的憲法引導下，為打破傳統公共部門囿于自身利益的局限而構造平穩健康運營的競爭環境所需要作出的制度擬制與努力。

(三)強化監管體系，彌補傳統模式局限

政府特許經營協議無論是在引入機制還是法律定位上，均超越了傳統行政法上政府與公民的二元模式。這就需要在監管機制的制度安排上予以充分的思考。一是要在項目的準入、建設、運營、移交的過程中予以全方位的監管，所以政府特許經營的監管不應僅僅包括對于特許經營合同的審查，還包括宏觀上的建立消費者和公共服務監督平臺、規范準入機制，在營造規范化的運營機制上下制度功夫。二是要在監督行政主體和特許權人的內容上平衡權利義務，監管機構應當準確并及時地履職盡責。三是在監管規范的安排上應當注重實行約定監管職責和法定監管職責并行的方式，明確法定監管主體的監管職責，使監管舉措靈活化易操作并切實可行。