論犯罪信息的社會信用化
——目標、利益及方法的沖突與調和

吳睿佳 王瑞君

一、問題的提出

自1999年始，我國正式開啟了現代社會信用體系的建設工作。〔1〕參見林鈞躍：《中國社會信用體系十年建設歷程和取得的成就》，載張強、黃衛東主編：《信用經濟與信用體系國際高峰論壇論文集》，湖南大學出版社2009年版，第5 頁。黨的十八大提出“加強政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信建設”。黨的十八屆三中全會進一步提出“建立健全社會征信體系，褒揚誠信，懲戒失信”。2014年，國務院印發《社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020年）》（以下簡稱《綱要》），為我國社會信用體系建設正式做了頂層設計，各地也陸續出臺地方法規、規章，對轄區內社會信用體系建設加以規范指引，由此社會信用體系建設從理念探討進入法制實踐。

當前語境中的社會信用體系，不僅指向經濟治理，更強調社會治理的內容和目標。〔2〕參見王偉：《失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計》，載《中州學刊》2019年第5 期，第44 頁。這一點不僅在學界形成了一定的共識，在制度實踐中也得到了充分的體現，一個典型的表現就是國家層面和各地方陸續地將違法、犯罪行為作為失信行為的一種來加以規定。例如，在《綱要》中就提及，要“對違法違規等典型失信行為予以公開”；《河北省社會信用信息條例》也將“遵守法律、法規和規章，履行法定義務或者約定義務狀況的客觀數據和資料”納入社會信用信息的范圍；《上海市社會信用條例》則規定“社會信用信息，是指可用以識別、分析、判斷信息主體守法、履約狀況的客觀數據和資料”；《深圳市個人信用征信及信用評級管理辦法》規定“征信機構征集的個人信用信息”包括“有可能影響個人信用狀況的涉及民事、刑事、行政訴訟和行政處罰的記錄”。這種將犯罪信息作為重要的負面信用信息納入社會信用評估的做法，我們稱之為“犯罪信息社會信用化”。

不可否認，將犯罪行為認定為失信行為，并將其納入社會信用體系的規制范疇，有其客觀需要，畢竟“對于公共利益而言，安全和穩定是第一考量要素”。〔3〕馬華、葉巨、馬池春：《國家治理現代化進程中的經驗邏輯》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2018年第4 期，第19 頁。但是，我們也應當看到，一項新生的社會治理措施在實現其需求的同時，也勢必有其決策風險和治理成本。將信用主體的犯罪信息納入到社會信用信息的范疇，不僅對于刑滿釋放人員具有十分深重的影響，也對社會信用體系建設本身提出了一系列疑難問題。比如，如何平衡刑滿釋放人員安置幫教與失信懲戒在目標上的沖突？在刑滿釋放人員的個體信息保護和社會信用的社群風險預防目標出現沖突時，應當如何取舍？如何在現有司法機關和行政機關的“報表式”數據分析方式下，實現社會信用評估精準化的要求？

上述系列問題都有待進一步探討和解決。《中華人民共和國監獄法》第38 條明確規定，“刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權利”。如何在將犯罪信息納入社會信用信息的范圍后，盡可能精準、妥當地對刑滿釋放人員進行社會信用評估，而不至于“誤傷”或對其基本權利的行使產生不合理的制約，這是當前社會信用體系建設的一個系統性難題。本文試圖從目前犯罪信息社會信用化過程中引發的一系列沖突為切入點，對犯罪信息社會信用化的學理爭議進行梳理和反思，并針對這些沖突提出調和的建議。

二、犯罪信息社會信用化所引發的沖突

一項新的治理工具在社會治理中的具體應用，勢必要面對和妥善處理工具理性和價值理性之間的固有沖突。具體到犯罪信息社會信用化，就當前我國社會治理的現實來說，犯罪信息社會信用化過程中所引發的主要沖突有以下幾個方面：

（一）安置幫教與失信懲戒的目標沖突

受刑罰制裁人員在刑滿釋放后仍然要回歸社會，這是現代人權保障的基本要求之一。在刑滿釋放人員數量逐年遞增的情況下，〔4〕我國 2014年刑滿釋放125.8 萬余人，2015年刑滿釋放134.3 萬余人。參見中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒（2015）》，中國法律年鑒社2015年版，第176-177 頁；中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒（2016）》，中國法律年鑒社2016年版，第177-178 頁。如何有效安置幫教刑滿釋放人員，是一個從中央到地方的棘手問題。目前，我國在刑滿釋放人員回歸社會的制度設計上，主要采取政府主導、社會參與的模式。這一模式實質上是政府作為機制中心，集中安排協調各種社會資源支撐刑滿釋放人員回歸社會。社會力量的作用僅限在政府確定的制度框架內配合行政力量完成對刑滿釋放人員的安置幫教任務，自主性和參與深度都較為有限，只能說是作為要素參與，而非主體決策參與。總體來看，目前刑滿釋放人員安置幫教工作本身面臨較大壓力，尤其是在社會力量和市場機制并未充分調動起來的情況下，僅憑司法行政機關去消解每年百余萬刑滿釋放人員回歸社會的壓力，其效率顯然非常低下。一直以來，基層實務中的做法基本沒有超出“有關部門要對安置工作作出突出成績的單位予以表彰，并在生產經營上給予支持，政策上實行優惠”這樣的范疇，企業對于刑滿釋放人員的安置缺乏積極動力、規避社會責任，仍然是普遍現狀。

對刑滿釋放人員的安置幫教工作，其最終目標是使這些人在刑罰執行完畢后，與其他普通公民一樣走上工作崗位，通過自己的勞動自食其力，承擔起家庭成員的角色和責任。經過刑罰制裁和服刑期間的教育、改造，刑滿釋放人員的人身危險性已經大大降低或消除，沒有人是天生的犯罪人，也沒有證據表明曾經的犯罪人在刑罰消滅后注定會再次犯罪。“擁有合法的工作會降低犯罪率幾乎已經成為犯罪學家們普遍認同的一個觀點”，〔5〕參見康均心、尹露：《美國復權制度中國化思考——以“禁止詢問犯罪記錄”為例》，載趙秉志主編:《刑法論叢》（第43 卷），法律出版社2015年版，第369 頁。因此，給刑滿釋放人員出路，減少因挫折和打擊再次使他們鋌而走險、再次犯罪的可能，鼓勵和支持他們獲得就業機會，才能真正實現預防再犯的目標。

社會信用作為治理工具被創設出來，其核心作用在于將社會主體的社會表現數據化為一個可衡量、可研判的抽象符號，并以此作為社會主體間進行社會資源分配、交換的一種參考依據。不在信用主體所處社會環境中產生對應信用后果的信用評價，是沒有意義的。顯然，在社會信用體系建設的語境下，刑滿釋放人員安置幫教要向市場化、社會化的方向轉變，就必須考慮市場和社會對刑滿釋放人員信用狀況的評價和其對應的接納意愿。如果將犯罪信息規定為失信行為計入公民社會信用，那么對刑滿釋放人員的信用評估，將不可避免地涉及到對刑滿釋放人員的信用貶損、權利限制或義務添附，本質上會成為一種刑罰附隨后果。〔6〕對于刑罰附隨后果的定義，有觀點認為，“刑罰附隨后果”是指“在刑事法律法規之外，針對犯過罪或受過刑事處罰的人所創設的一種限制性處罰后果”。參見付強：《論犯罪行為的刑罰附隨后果》，載《法學雜志》2015年第7 期，第105頁。還有觀點認為，刑罰附隨后果是“與犯罪人直接關聯的，在刑罰之外基于受刑罰經歷所發生的排斥或限制就業、職業選擇、戶籍等限制權利行使、減損社會評價或增加義務負擔的不利后果”。參見王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，載《政治與法律》2018年第8 期，第94 頁。而在當前安置幫教工作壓力較大、刑滿釋放人員就業難度較高的背景下，對刑滿釋放人員的信用評價如果過度強調其犯罪前科，乃至將其犯罪行為一概認定為失信行為而借助社會信用體系對其進行二次懲戒，企業安置刑滿釋放人員就業的意愿和效率會更加低迷，刑滿釋放人員自主創業就業的障礙也會隨之增多，進而使對于刑滿釋放人員的安置幫教工作難度迅速提升。

（二）個體信息保護與社群風險預防的利益沖突

信用數據要發揮實質作用，必須通過一定的信息查詢和公開途徑向利害相關人公布。事實上，自1997年中國人民銀行啟用企業信用信息基礎數據庫以來，經過多年的理論研究和實踐探索，我國商業征信系統的發展已經趨于成熟，從征信數據采集到信用數據查詢都已經建立了一套較為完備的程序。但是不同于商業信用，〔7〕商業信用關注交易進行的效率和安全，重在克服商業往來中的信息不對稱風險為交易帶來的不確定性，其收集、分析的信息基本限定在對公民財產性履約能力的評估數據上。社會信用的信息查詢和公開遠遠超出經濟信息獲取的范疇。社會信用從它誕生之初，就帶有鮮明的社會倫理印記，涉及對于公眾的道德倫理評價，同時，它作為治理工具，又與公權力的行使有著千絲萬縷的關系，不可避免地體現政府管理者的意志和價值判斷。這兩方面的特質，決定了社會信用在數據信息收集、分析、查詢、公開等多個方面，要比商業信用的數據應用復雜得多。

就犯罪人的個體信息保護而言，雖然我國尚未建立起系統的犯罪前科消滅制度，但是在刑法教義和司法實務中，對于刑滿釋放人員犯罪記錄的查詢和公開都采取十分謹慎的態度。這其中，既有現代人權保護觀念的考慮，也與我國民眾對于刑滿釋放人員的巨大社會排斥密不可分。有學者通過實證研究，發現“刑釋解教人員因為曾經有過行為污點，在重返社會之后，除至親之人對其能夠認可外，其他帶有血緣的親屬對其態度已經疏遠，而離中心點更遠的友緣、業緣等關系反而較為強烈。”〔8〕李瑜青、儲琰：《規訓社會中的權力邏輯與刑釋人員的認同困境》，載《廣西社會科學》2013年第12 期，第122 頁。在熟人社會中，刑滿釋放人員很難被封閉的社交圈重新承認和接納。對于過往犯罪經歷，刑滿釋放人員大多十分敏感，非常排斥和恐懼其犯罪經歷為人所知，進而對自身的正常生活造成困擾。因此，許多國家的民間組織都曾發起對于刑滿釋放人員犯罪記錄信息保護的公益運動。其中較有代表性的是美國民間社團ALL OF US OR NONE 組織所發起的“禁止詢問犯罪記錄”運動，該運動旨在通過雇主從就業申請表中移除對犯罪記錄的問詢，以消除對刑滿釋放人員在就業中的歧視。〔9〕參見康均心、尹露：《美國復權制度中國化思考——以“禁止詢問犯罪記錄”為例》，載趙秉志主編:《刑法論叢》（第43 卷），法律出版社2015年版，第364 頁。

“宏觀上，公眾并不反對政府幫助曾受刑罰者回歸社會，而一旦曾受刑罰者的回歸具體關涉到公眾個體利益時，人們又往往抱著遲疑或反對的消極態度。”〔10〕吳睿佳、王瑞君：《刑罰附隨后果與社會信用體系的耦合及其優化》，載《征信》2019年第4 期，第50 頁。趨利避害是人之常情，在當今社會風險日益增多、社會壓力趨大的情況下，一般民眾很難毫無心理障礙地和刑滿釋放人員相處，更多的是為了規避可能的風險而選擇敬而遠之，哪怕這種風險出現的概率極小乃至純屬臆想。尤其是一些倫理犯或重刑犯，如強奸犯、詐騙犯、殺人犯等（這些犯罪類型又恰恰是社會信用評價中嚴重失信的反面典型），公眾和社群處于自身保護的考慮，不愿與其一同工作、居住、交往。因此，刑滿釋放人員社會信用評估中一個非常棘手的沖突問題在于：如果不公開刑滿釋放人員的具體犯罪信息，那么將刑滿釋放人員犯罪信息納入社會信用評估就缺乏實際意義；而如果公開刑滿釋放人員的具體犯罪信息，又會對刑滿釋放人員復歸社會帶來沉重的心理負擔和社會排斥。這種沖突，為刑滿釋放人員社會信用評估提出了很大的挑戰。

（三）報表式數據分析方式與信用評估精準化要求的方法沖突

不論當前行政機關如何青睞和宣傳“大數據”和“人工智能”在政務管理中的應用，目前我國主要的行政數據分析方式仍然以“報表式”為主，即各部門每年年終由專人進行全年業務數據的人工匯總、分析和總結，也即通常俗稱的“做年報”。報表式數據分析存在的主要問題并不止于數據分析手段的粗糙和數據分析深度的不足，還有對于數據的人為篩選和口徑差異造成的統計誤差。

僅就重新犯罪率的統計，我國實務中常用的就有三套報表統計方法，公安、法院、監獄三大系統各不相同。〔11〕參見鄭祥、晏玲、葉紹炯：《重新犯罪的有效控制研究》，載《犯罪與改造研究》2018年第4 期，第17 頁。也正是因為報表式數據分析方式的弊端，重新犯罪率、刑滿釋放人員安置率、幫教率等關于刑滿釋放人員相關的主要數據，民間調查統計口徑和官方報表口徑一直存在一定差異。根據各地司法行政部門的年終報表數據，近年來各地刑滿釋放人員安置率、幫教率都接近于100%，有許多地區甚至達到100%。但是已有學術研究成果的相關調查情況則很不樂觀。江蘇某監獄對在押184 名再犯罪人的調查顯示，有多達40.2%的再犯罪人刑滿釋放之后沒有去幫教機構報到，而對于“出獄后有無獲得過當地司法局或幫教機構的幫助”這一問題，只有14.7%的再犯罪人認為自己獲得過幫助，其中認為幫教對自己有效果的，又只占44.5%。〔12〕參見許鵬：《從再犯罪人再犯前生存狀態看犯罪的特殊預防——對江蘇省某監獄1263 名再犯罪人的調查》，載《江蘇警官學院學報》2018年第1 期，第58-64 頁。有學者對甘肅某監獄108 名再犯入獄成員進行了調查，調查顯示，92.6%的重新違法犯罪人員沒有接受基層組織包括社區、村（居委會）或司法所的幫教。以上說明，當前對于刑滿釋放人員的報表式數據分析方式，與社會信用體系建設所要求的信用評估精準化、社會化方向存在沖突。且不說“大數據”信息技術能否在刑滿釋放人員社會信用評估中發揮理想的應用效果，僅就目前行政部門報表式數據分析方式向“大數據”數據分析方式的轉變，就需要不短的時間和較大的改革力度。

當然，樂觀的一面是，目前社會信用體系建設中，公民個人信用信息的采集和分析沒有過度依賴報表數據。在實踐中，目前實施個人信用評分制度的城市，幾乎都采用了“數據+模型+場景”的市民信用評價產品。〔13〕張濤：《個人信用評分的地方實踐與法律控制——以福州等7 個城市為分析樣本》，載《行政法學研究》2019年第5 期，第119 頁。從杭州、蘇州、廈門等地的社會信用建設實踐中可以發現，信用評估的社會化本身是信用評估精準化的一條有效經驗。無論是信用評估系統平臺的建設，還是信用評估技術的研發應用，社會力量在其中都是一股不可小覷的推動力。相比于行政機關傳統的報表式數據分析方式，數據分析企業和非盈利組織所提供的專業技術支持和信息專業解讀能力，可以顯著提升信用評估的精準性。但就犯罪信息而言，其儲存和傳播天然具有敏感性、壟斷性、保密性，顯然不能像商業信用信息一樣交由政府機關以外的第三方社會平臺去儲存、分析、評價、傳播。商業信用評估社會化的優勢和經驗能否借鑒于犯罪信息社會信用化，是一個尚無定論的問題。

報表式數據分析方式的另一個問題在于，其分析結論的可解釋性較差。由于行政機關各部門負責數據報表的人員往往不具有足夠強大的數據分析解讀能力，分析結論經常是一種自身工作經驗總結或直覺研判的產物。社會信用評估作為涉及公民個體切身權益的公共產品，一方面要求有足夠準確的研判結論，另一方面也要求其結論具備充分的可解釋性。尤其是在犯罪信息社會信用化的過程中，數據采集和分析的準確性和法律教義的價值理念必須兼顧而不可偏廢。在具體的數據分析方法選擇上，人工智能方法也并不如一般人們所想象的“萬能”，“因為人類編寫預測算法，他們的偏見和價值觀會通過源代碼被嵌入到軟件的指令中”。〔14〕See Danielle Keats Citron and Frank Pasquale，The Scored Society: Due Process for Automated Predictions，Washington LawReview, Vol.89，No.1，2014，P.4．相比于傳統的定量統計模型，人工智能方法有其優勢，也有其劣勢。在社會信用的評估上，“統計學模型可以提供假設檢驗，具有一定的解釋性，但與人工智能方法相比，其精確度不高，對數據的要求比較嚴格；而人工智能方法則正好相反，精確度較高但解釋性差”，〔15〕姜明輝、許佩、任瀟、車凱：《個人信用評分模型的發展及優化算法分析》，載《哈爾濱工業大學學報》2015年第5 期，第43 頁。這要求社會信用評估需要綜合利用多種數據分析工具，而不可對人工智能方法產生過度迷信和依賴。

三、犯罪信息社會信用化的學理反思

之所以在實踐中出現上述沖突，是因為將犯罪信息作為社會信用信息的學理前提并沒有厘清。對這些學理前提，以下將聯系前文所闡述的現象進行討論。

（一）犯罪信息社會信用化的治理目標尚不清晰

任何社會治理政策，都必須服務于一個或多個明確的社會治理目的。無目的的社會治理手段是恣意的，不僅無助于解決問題，反而會因其實施而產生相應的決策風險和治理成本，刺激更多社會問題的產生。將犯罪信息納入社會信用體系，在討論其技術上的可實現性之前，必須先對這樣做的社會治理目的進行明確。

從目前的社會信用體系建設實踐來看，社會信用作為治理工具的治理目標總體上是明晰的。《綱要》指出要通過社會信用體系建設“使守信者處處受益、失信者寸步難行”，“社會信用體系建設就是要建立一套新的制度和辦法，讓每一個人都能積累和提升自己的信用資本，并以此公開、公平地參加社會人文資源與自然資源的分配”。〔16〕吳晶妹：《我國社會信用體系建設五大現狀》，載《征信》2015年第9 期，第8 頁。由此可見，“在制度設計的意義上，我國的社會信用體系就是一種社會資源分配的參考依據和制度保障，而并非單純解決現代商業交易中降低信息不對稱風險的信用治理工具”。〔17〕吳睿佳、王瑞君：《刑罰附隨后果與社會信用體系的耦合及其優化》，載《征信》2019年第4 期，第49 頁。這就要求犯罪信息社會信用化的治理目標必須考慮刑滿釋放人員參與社會資源分配的公平性。

應當承認，適度的失信懲戒可以使刑滿釋放人員更珍惜來之不易的社會信用積累，更好地改造自身，避免再犯。但是，這必須建立在刑滿釋放人員有能力、有條件恢復和積累社會信用的前提上。由于現代社會發展的節奏日益加快，新生事物層出不窮，在經歷了較長時間的監獄羈押生活之后，刑滿釋放人員普遍在出獄后在不同程度上難以快速適應正常的社會生活。有學者認為，“在一系列新元素面前，刑滿釋放人員缺失了社會中‘專家指導系統’的幫助和引導，已與社會區隔，和普通的社會成員間產生了巨大的社會距離”。〔18〕郭星華、任建通：《刑滿釋放人員社會適應的法社會學研究——主體間性的視角》，載《國家行政學院學報》2014年第4 期，第68 頁。為了解決“專家指導系統”的缺失問題，幫助刑滿釋放人員盡快回歸社會、恢復社會信用，在制度設計上一般寄希望于司法行政部門能夠通過監獄改造和安置幫教實現這一目的。但是在社會信用的恢復上，不應對于監獄改造和安置幫教的效果太過樂觀。在刑滿釋放人員恢復社會信用較為艱難的現狀下，如果過度強調失信懲戒，對其施以嚴厲的信用制裁措施，其回歸社會的進程會更為艱難。因此，刑滿釋放人員社會信用評估的治理目的應當分清主次，整體上應當服務于刑滿釋放人員回歸社會的目標，在不會對刑滿釋放人員回歸社會產生重大阻礙的情況下，可以有選擇地適度使用失信懲戒手段作為改造教育的必要補充，但不應成犯罪信息社會信用化的主要目標。

（二）對刑滿釋放人員進行失信懲戒需要考慮個案差異

對于失信懲戒機制，有學者認為，“失信懲罰機制的設計，是以人在本性上是貪婪的并形成投機動機為出發點。人需要占有更多生活物資和享受高水平的物質生活，是受到本性的驅使而去追求的”。〔19〕林鈞躍：《失信懲罰機制的設計和維護》，載《經濟社會體制比較》2003年第3 期，第3 頁。這一觀點有其合理性，但主要還是基于以往商業信用的基礎上進行討論的，并不完全適用于社會信用語境下的失信懲戒機制。在當前失信行為的外延不斷擴大，“闖紅燈”“無繩遛狗”等都被某些地方政府作為失信行為進行懲戒的情況下，失信懲戒已經從調整商業交易違約行為擴展到了調整社會越軌行為的層面上，失信動機也從單純的獲利變得復雜多樣。因此，在社會信用的語境下，信用主體是否受到失信懲戒已經跟信用主體是否貪婪、有無投機沒有太大關系。而且，如果說失信懲戒對于刑滿釋放人員的意義在于借助趨利避害的人性本能來防止其從事犯罪行為，這種邏輯的“射程”未免太遠而不符合犯罪者真正的心理活動，畢竟相比于刑事制裁而言，失信懲戒在犯罪者的利害權衡中還談不上作為首要的考慮因素。換言之，刑事制裁受刑法謙抑性原則的約束，本身已經是社會公共利益保護的底線手段，而如果犯罪者在犯意生成時，首先顧忌的是受到失信懲戒的代價而不是刑事制裁的代價，本身只能說明失信懲戒的嚴苛程度已經嚴重過當。

有學者認為，之所以失信懲戒和原有的法律制裁可以并行不悖，是因為以往的法律制裁“以責任規則體系為主的事后處罰模式效果堪憂”，而在失信懲戒機制中，“事前預防是指將誠信治理的關注點往前挪移，在失信者實施失信行為之前，對其進行識別并加以約束或限制，避免社會危害的發生”。〔20〕沈毅龍：《論失信的行政聯合懲戒及其法律控制》，載《法學家》2019年第4 期，第123 頁。這一觀點的主要問題在于，在失信者實施失信行為之前，如何能對其是否會著手實施失信行為進行準確預判？正如在犯罪者著手實施犯罪之前，我們無法預測其到底是否會真正實施犯罪行為一樣，再完備的社會信用體系也無法做到預測失信行為、做到事前預防。至于對失信行為的懲戒，也必須是在失信行為實際完成之后才能進行，如何能事先避免社會危害的發生？尤其是對于已經接受過刑事制裁的刑滿釋放人員而言，犯罪行為已經結束，法益侵害后果已經發生，該當的刑事制裁也已執行結束，在刑滿釋放后再對其進行失信懲戒，警示意義相當有限，更談不上對法益侵害既成事實的彌補或止損。

事實上，刑罰的設置已經充分考慮了報應和預防兩方面的制裁目的。對于刑滿釋放人員的失信懲戒，如果再著眼于同刑罰手段一致的制裁目的，是缺乏說服力的。因此，對于刑滿釋放人員的失信懲戒，只能作為一種特定條件下面向公眾的道德宣示，并作為刑罰附隨后果依據刑滿釋放人員個案情況的不同而發揮職業禁止、輿論安撫、被害人補償等刑罰目的以外的治理功能。在這些治理功能無法實現，或沒有必要的情況下，就不應再以刑滿釋放人員回歸社會的效率為代價浪費公共資源對刑滿釋放人員進行失信懲戒。例如，如果以犯罪屬于失信行為為由，對“聊城辱母案”中的犯罪人于歡施以失信懲戒，既不可能宣示道德倫理的價值取向，還有可能使得輿論嘩然，降低法定制裁的公信力。因此，在是否應對刑滿釋放人員施以失信懲戒的問題上，必須依據個案情況具體問題具體分析，而不宜做出“一刀切”的規定。

（三）人身危險性和失信可能性兩個概念不應混淆

犯罪信息社會信用化的過程中，需要厘清的另一個核心問題是：人身危險性大是否等同于失信可能性高？換言之，是否一個人從其過往言行來看具備較高的人身危險性，就意味著其在公共倫理上具有更高的失信可能性？目前多地的做法是將犯罪行為一概認定為失信行為，將違反法律規范視為缺乏社會信用的表現。我們認為，盡管目前將犯罪行為認定為失信行為有利于借助失信聯合懲戒機制加強犯罪打擊力度，但社會控制不應通過過度犧牲社會服務的供給水平來實現。從治理邏輯上講，人身危險性和失信可能性在刑滿釋放人員社會信用的評估中，絕不應混為一談。

一方面，同是衡量個體越軌可能性的概念，人身危險性是對自然人的犯罪可能性評價，而失信可能性是對自然人的道德失范可能性評價，兩者所聯系的規范性質根本不同，對自然人的自我約束要求也不相同，后者的要求明顯高于前者。一個自然人，可能遵紀守法但從不守諾履約，成為街坊鄰里的“鬼見愁”；也可能言必出行必果，為了所謂“哥們兒義氣”以身試法——是否誠實守信，跟是否可能犯罪沒有必然的因果關聯。而“人性不容試探”，目前要準確評估一個公民個人的失信可能性，無論是在技術條件上還是從制度支撐上都不具有可行性。把兩個分屬于法律范疇和道德范疇的概念混淆為一體，是沒有處理好道德和法律各自的邊界。

另一方面，對于刑滿釋放人員而言，其服刑前的犯罪行為可以作為其刑滿釋放后人身危險性評估的重要參考，但無法作為其刑滿釋放后失信可能性評估的依據。如果一名刑滿釋放人員，有預謀地殺人，情節惡劣，手段殘酷，反偵查能力很強，且沒有被判處死刑立即執行，那么我們可以在其刑滿釋放之后評估其具有較高的人身危險性，但我們無法通過這些犯罪情節來預判其刑滿釋放之后是否會有拒不執行裁判、惡意拖欠貸款、高鐵霸座等失信行為。事實上，很多人身危險性很高的高智商罪犯，反而在一些日常言行中表現出高于常人的“道德潔癖”，這樣的例子屢見不鮮。

混淆人身危險性和失信可能性的主要弊端在于，失信懲戒的力度和種類不分犯罪類型和犯罪情節地適用。在失信可能性無從預測的情況下，對于刑滿釋放人員的失信懲戒，基本采用“一刀切”的簡單的做法，要么只要有犯罪記錄就一概懲戒，要么根據既往的刑期決定懲戒的力度，難言合理和精準。

（四）失信懲戒產生的制裁后果可控性低

與傳統的刑事處罰、行政處罰相比，失信懲戒既包括法律制裁，也包括法律制裁之外的制裁。日本學者佐伯仁志認為，除了法律規范規定的法律制裁之外，還存在社會性制裁。〔21〕[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018年版，第6頁。我國有學者進而將“社會性制裁”明確定義為“不借助法定權力發動和執行的制裁手段”。〔22〕王瑞君、吳睿佳：《法外的懲戒：“社會性制裁”概念辨析及其內涵證立》，載《甘肅政法學院學報》2019年第2期，第29 頁。近年來，我國逐漸構建的失信懲戒機制，其所生成的制裁后果有相當一部分并不依賴于公權力而生效，以失信聯合懲戒而言，公權力機關對于“老賴”的種種聯合限制固然發揮了重要的制裁力，但民間自發的對于“老賴”的社會排斥和輿論壓力也具有相當的制裁效果。失信懲戒手段廣泛、沒有明確的期限限定，沒有失信修復制度，其實際的制裁后果可控性較低。具體到刑滿釋放人員身上，社會性制裁對于其生活的影響在一定程度上甚至大于法律制裁——一個刑滿釋放人員可以不報考公務員，也可以不乘坐飛機、高鐵，但很難不就業、不結婚、不社交，而社會性制裁恰恰廣泛通過就業歧視、社會排斥和家庭暴力等日常生活中最常見的途徑發揮制裁效果。有學者認為，過大的制裁壓力將本來有意愿回歸社會的刑滿釋放人員推回了社會的對立面，因為“制裁本身強化了他們當初想要消滅的行為”。〔23〕陳國坤：《懲罰與規訓——論場域慣習變更對再社會化的影響》，載《犯罪研究》2015年第6 期，第4 頁。失信懲戒對于刑滿釋放人員而言，是對其過往犯罪記錄的重申、放大和宣告，其在法律制裁的意義上是充分可控的，但其所引發的社會性制裁卻不以作出失信聯合懲戒行為的行政機關之意志為轉移。事實上，如果社會性制裁可以為行政機關所充分控制，也就不存在刑滿釋放人員安置幫教的難題了。

對刑滿釋放人員而言，完全回到過去的生活狀態幾乎沒有可能。所有刑滿釋放者不僅在監獄服刑期間需要接受改造和教育，在刑滿釋放之后也在繼續通過各種有形和無形的渠道接受社會的規訓。正如福柯所言：“只要有注視的目光就行了。一種監視的目光，每一個人在這種目光的壓力下，都會逐漸自覺地變成自己的監視者，這樣就可以實現自我監禁。”〔24〕[法]福柯：《權力的眼睛》，嚴鋒譯，上海人民出版社1997年版，第152 頁。這種規訓并不一定完全通過行政機關或者幫教機構來實施和完成，社會有一套自主運行的、獨立于政府管理者意志之外的“制裁”機制，來迫使刑滿釋放人員接受這種規訓。由于刑滿釋放人員自身會因犯罪經歷而遭受各種社會排斥，其對于社會資源的獲取相比于常人而言更加困難。為了減輕社會排斥，盡可能多地獲得生存和發展所需的社會資源，刑滿釋放人員不得不承受比其他人更多的義務負擔，并更為謹慎小心地遵循各類社會規范。在對刑滿釋放人員的規訓效果得以達成的同時，超出制度設計所預想的制裁后果也隨之發生，且難以估計、測量和約束。

四、調和沖突的幾點建議

除了厘清一系列學理上的前提問題之外，配套的制度設計是否合理、是否融貫以及是否能在體系內自洽，不僅決定了犯罪信息社會信用化的實際治理效果，也決定了社會信用體系建設能否與既有的法制體系貫通。基于體系化的思維，著眼于社會信用體系如何自洽于社會信用體系和社會主義法制體系，提出以下調和上述沖突的建議。

（一）提高犯罪信息社會信用化的類型化程度

“一刀切”式的粗放管理早已被現代政府管理理念所摒棄，更不為法律邏輯所容許。將犯罪信息不加區分地一概社會信用化，并一律作為失信行為對刑滿釋放人員進行刑罰制裁之外的二次懲戒，既在邏輯上無法自洽，亦無從體現精準治理的精神。“概念沒有類型是空的，類型沒有概念是盲目的。”〔25〕[德] 阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第192 頁。將犯罪信息社會信用化的前提之一是對犯罪信息數據的類型化處理，并制定對應的合目的、合邏輯的類型化信用評價和信用處遇政策，尤其是對失信懲戒的領域、種類和期限進行類型化并立法加以明確。

首先，在失信性質的判定和懲戒上，應當將過失犯罪、防衛過當區別于一般故意犯罪，原則上不認定為失信行為，或有條件、有選擇地認定為失信行為。這是由社會信用的評估邏輯和犯罪構成要件決定的。社會信用評估要盡可能準確地反映刑滿釋放人員的信用狀況，就必須準確判斷刑滿釋放人員從事犯罪行為時的主觀意愿。以見義勇為過程中的防衛過當為例，雖然司法機關判定這樣的行為成立犯罪，應當承擔相應的刑事責任，但這顯然不能認為犯罪人存在失信的主觀意愿。事實上，根據社會倫理道德，見義勇為反而是一種積極正面的道德表現。為了確保社會信用評估的邊界控制在合理范圍之內，對于過失犯罪和防衛過當的信用認定必須審慎處理，全面考慮犯罪人當時的犯罪情境和心理狀況。

其次，對于容易引起社會恐慌的倫理犯、重刑犯，應當與一般犯罪有所區別。人們對于強奸、詐騙、殺人、拐賣婦女兒童、販賣毒品等犯罪，具有比對一般的犯罪更為敏感的社會反應。這些犯罪行為本身也是各國社會信用治理和再犯預防的重點對象。從兼顧刑滿釋放人員人權保護和社會風險預防的目標考慮，對于倫理犯和重刑犯的社會信用評估和失信懲戒應當區別于其他法益侵害性不大、倫理道德違背程度不高的犯罪類型，對其適用更為嚴格的信用修復標準和失信懲戒措施。

最后，對于職務犯罪、單位犯罪和特定行業犯罪，也應與一般犯罪有所區別。如出具虛假證明類犯罪、食品藥品質量安全犯罪、偷逃稅犯罪等，其法益侵害主要集中于社會主義市場經濟秩序或市場主體合法權益的侵害，本身已經構成商業信用意義上的嚴重失信行為，在其社會信用評估中必然應當有所體現，這一點當無疑義。關鍵在于，這一類犯罪者在刑滿釋放之后往往會面臨大量的從業禁止規定，而這些從業禁止規定目前并沒有統一的規范或適用程序，存在恣意適用和地域、行業規定差異較大的問題。對于此類犯罪的刑滿釋放人員的從業禁止，應當在社會信用體系建設中有所體現和規范，逐步將特定犯罪刑滿釋放人員的從業禁止統一規范為法定的失信懲戒措施，限制其適用行業、期限和消滅條件。

（二）統一制定相關部門數據庫對接的信息技術標準

對于不同部門數據庫的協同工作而言，最重要的技術要素就是技術標準。數據庫訪問服務接口的接口框架、接口要求、服務數據項和接口調用狀態信息等，對于協調對接不同部門社會信用數據庫而言具有關鍵意義。標準不統一，對接和共享信用數據庫就很難實現。

在公共信息數據庫的協同對接、數據共享領域，主要的技術方法有公共數據中心法（PDC）、虛擬數據中心法（VDC）以及開放式的WEB 服務法等。就刑滿釋放人員社會信用評估而言，公共數據中心法（PDC）由于需要建立一個統轄管理公安、民政、司法等十余個部門數據庫的數據中心，成本過高，并不適宜；而開放式的WEB 服務法，也因為刑滿釋放人員信息涉密較多。出于對刑滿釋放人員個人信息保護和司法信息網絡安全的考慮，不宜采用。因此，比較理想的數據對接、共享路徑是虛擬數據中心法（VDC）。這種方法無需成立一個實體機關去專門負責各部門相關數據的集成、分析、研判，只需要在各部門之間統一數據信息標準，“包括政府信息資源的分類方法、元數據、編碼規則、標識語言、數據格式、交換協議、資源組織、管理結構等方面”，〔26〕李衛東：《政府信息資源共享的原理和方法》，載《中國行政管理》2008年第1 期，第66 頁。算法和模型確定的情況下，由專人負責數據平臺的日常維護和數據輸出即可。綜合來看，這種數據信息共享方案較為符合目前的實際需求。

當前在社會信用體系建設中發揮總體標準指導作用的國家標準，是2018年中華人民共和國國家質量監督檢驗檢疫總局和中國國家標準化管理委員會牽頭制定的 GB/T 35431-2017《信用標準體系總體架構》。國家層面上的《公共信用信息公示規范》和《公共信用信息征集規范》尚在制定之中，目前尚未有指導和規范社會信用數據采集、分析、共享的國家技術標準。

除了國家標準的缺失，在地方信用信息數據庫建設中，目前最大的障礙就是公共信息的部門壟斷問題。北京市經濟和信息化委員會曾在2012年測試推出“北京市政務數據資源網”，試圖通過建立公共大數據平臺為公共管理主體和社會主體提供數據分析支持。但“有些部門不愿公開數據,導致數據封閉、‘沉睡’,無法被社會開發利用”。〔27〕參見王曉潔、郭宇靖、曹凱：《“大數據”惠民，須打破部門信息壟斷》，載《新華每日電訊》2013年10 月21日，第7 版。如何協調配置各公共管理職能部門對接、共享各自的公共信息數據庫，既是技術問題，也是理念問題。

（三）提升司法機關的社會信用評估話語權

與商業信用評估一樣，社會信用評估同樣面臨評估主體資質、能力、標準的問題。經過多年探索，在商業信用評估領域，政府監管部門和社會商業信用評級機構基本形成了合作上的默契，能夠基本滿足商業信用評估的數據技術需求和平臺建設需求。但是社會信用評估領域，目前還存在評估主體單一、評估能力低下、評估標準模糊的問題，且無法照搬商業信用評估的既有做法來解決問題。就刑滿釋放人員社會信用評估而言，目前司法機關相比于人社、民政、工商、稅務等行政部門，作為程度有限，其角色主要限定于提供拒不執行裁判、裁定人員的名單，上傳錄入刑滿釋放人員刑期、罪名、個人基本信息等數據信息。而對于刑滿釋放人員在取保候審和服刑在押期間的心理狀況、個人表現、悔罪真實性等能夠反映其社會信用動態變化的關鍵信息，則缺乏數據話語權。尤其是監獄系統，在目前監獄懲戒權尚未明確和充實的情況下，監獄監管人員對于服刑人員的改造缺少硬性手段。此外，對于中長期羈押的服刑人員而言，多年的監獄生活，會對其心理狀態和道德情操產生深重的影響變化。如果社會信用評估不能將在押期間的改造情況納入刑滿釋放人員的評估數據范圍，那么很難說這樣的評估結果是對刑滿釋放人員社會信用水平的準確反映。而對于中長期羈押的服刑人員，與其朝夕相處的監獄監管人員，是其改造教育情況的一線觀察者和責任人，對于其社會信用水平的衡量最具話語權。因此，應當對司法機關，尤其是監獄系統監管人員進行適當賦權，使其能夠借助社會信用評估加強對在押人員的教育改造效果，并真實反饋服刑在押人員的社會信用動態變化。

（四）設置查詢主體“白名單”以控制犯罪信息查詢的主體范圍

前文已經論述過，將刑滿釋放人員犯罪信息社會信用化，其犯罪信息數據的查詢和公開應當充分考慮刑滿釋放人員回歸社會的實際壓力，從而應當和商業信用信息數據、政務信用信息數據的查詢和公開有所區分。與商業信用信息不同，刑滿釋放人員犯罪信息對于絕大多數經濟交易事項而言，并不是什么能夠影響交易實質結果的關鍵信息。對于刑滿釋放人員犯罪信息有剛性查詢需求的，主要是公權力機關和刑滿釋放人員雇用單位。

公權力機關的查詢需求主要在于執行各類行政許可、公職崗位招錄考試和特殊工種崗位要求的從業禁止。目前，我國《公務員法》《教師法》《律師法》等多部法律都對有犯罪記錄的人員，設定了各種從業禁止條款，限制其從事特定行業。而這些法律的執行落實主要是由基層人力與社會資源保障局、司法局等負責。由于刑滿釋放人員犯罪記錄目前主要儲存在公安部門的數據庫中，且由于部門間信息保密等級不同等原因，并未向其他政府部門開放數據查詢權限。在實務中，申請各類行政許可、參加公職崗位招錄等，往往需要申請人或應聘者自行前往公安部門開具無犯罪記錄，“自證清白”。而對于刑滿釋放人員安置幫教工作的開展，司法行政部門的工作人員也并無權限直接從公安部門的數據庫中獲取相關信息，部門間數據共享程度較低，直接影響了行政效率。

用人單位的查詢需求，主要來自規避風險的決策需要。除了特定崗位，如會計、法務、保姆等，沒有證據能夠證實曾有犯罪記錄會提升刑滿釋放人員崗位履職的不稱職風險，也沒有實證研究數據能夠支持刑滿釋放人員再次犯罪的概率顯著大于其同事的觀點。〔28〕我國目前沒有權威性的統計，美國有相關的統計工作，但在一些推行“禁止詢問犯罪記錄”多年的地區也沒有發現雇傭刑滿釋放人員為雇主顯著增加員工違法犯罪風險的情況——來自美國北卡羅來納州達姆勒縣的一份官方調查報告顯示，當地并未發現有犯罪記錄的人在雇傭后因違法行為被開除的案例。參見Southern Coalition for Social Justice, The Benefits of Ban the Box: A Case Study of Durham, NC.; National Employment Law Project, Ban the Box Research Summary,www. nelp. org/ban the box, 2014.

因此，為了從原則上切斷刑滿釋放人員犯罪信息與就業、社會評價、信用評估之間的直接聯系，或者至少要控制直接關聯的范圍，可以在社會信用體系中采用刑滿釋放人員犯罪信息查詢主體“白名單”制度。一是按照對口業務關聯性，有選擇地開放各政府部門對刑滿釋放人員犯罪信息的查詢權限，如司法局可以直接查詢某申領律師職業資格證的申請人有無犯罪信息，但對于其他的非申請人的信息，則沒有查詢訪問的權限。二是部分特殊行業從業人員的犯罪信息，要對雇主開放查詢的權限，如家政、家教等，以便減少雇主顧慮，便利其規避不必要的風險，對于從事一般非特殊行業的，犯罪信息的查詢，仍應保留現在的公安機關不向其他社會主體開放數據、信息查詢權限的做法。

結語

受過刑罰制裁的人，其犯罪行為已經接受法律懲戒，刑滿釋放后應該走向回歸社會的軌道，社會有責任教育每個成員成為一個合格的公民。良法善治的目標并非是構建和維護抽象的法律秩序，而是為人們的幸福創造更好的條件。因此，將犯罪信息納入社會信用信息，不論是制度構建還是實際適用，應當慎之又慎。