論地方性法規(guī)在我國司法適用中的現(xiàn)狀及問題

毛勵競，傅華忠

一、地方性法規(guī)在司法審判法律適用中的地位

地方性法規(guī)是由地方人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況和本行政區(qū)域的具體需求在不與現(xiàn)行的法律法規(guī)等上位法相抵觸的前提下制定的規(guī)范性文件。2015年地方立法權(quán)擴容之后，地方性法規(guī)在司法審判法律適用中的地位還有待討論。

就行政審判而言，行政審判中地方性法規(guī)的依據(jù)地位并不穩(wěn)固。雖然《行政訴訟法》第52條規(guī)定了地方性法規(guī)是地方各級人民法院審理行政案件的依據(jù)。但最高人民法院在2003年4 月29日頒布的一個司法解釋中又表示人民法院在審理行政案件時，認(rèn)為地方性法規(guī)與行政法規(guī)產(chǎn)生法律沖突時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《立法法》第64 條、第79條的規(guī)定選擇適用行政法規(guī)。因此《立法法》中事實上已經(jīng)賦予了法院在地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)發(fā)生沖突時選擇適用上位法的權(quán)力。同時，雖然《行政訴訟法》第52條規(guī)定地方性法規(guī)是“依據(jù)”地位，包括部門規(guī)章在內(nèi)的規(guī)章則是“參照”地位，由此我們本可以推斷得出部門規(guī)章的法律效力應(yīng)低于地方性法規(guī)的結(jié)論。 但是《立法法》第86條規(guī)定地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間如果發(fā)生了法律適用沖突的話，應(yīng)該由國務(wù)院裁決，而不是直接由法院認(rèn)定地方性法規(guī)的法律效力高于部門規(guī)章，這表明在司法實踐中部門規(guī)章可能優(yōu)于地方性法規(guī)得到適用。從中可以看出，這種法律沖突的適用規(guī)則表明其并未承認(rèn)地方性法規(guī)是行政審判的當(dāng)然依據(jù)。可見在與部門規(guī)章的沖突中地方性法規(guī)是有條件被適用的，這一規(guī)定導(dǎo)致了地方性法規(guī)在行政審判中的“依據(jù)”地位進一步受到了沖擊。

二、我國適用地方性法規(guī)的司法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行三大訴訟法對地方性法規(guī)在司法實踐中法律適用的地位規(guī)定不盡相同，這使得人民法院在審理案件時對于地方性法規(guī)的應(yīng)用充滿了不確定性。但實踐中適用地方性法規(guī)對案件證據(jù)進行定性或者在說理分析中運用地方性法規(guī)原理的案例還是很多的，只是將其作為判決的直接依據(jù)的較少。在實踐中，法院適用地方性法規(guī)審理案件的方式比較模糊和隨意，整體看來并不統(tǒng)一。從具體案件來看，主要包括以下幾種形式的應(yīng)用:

(一)適用地方性法規(guī)作為全案裁判的依據(jù)

相比民事審判和刑事審判，在行政審判中將地方性法規(guī)直接作為案件裁判的依據(jù)的數(shù)量明顯更多。在大多數(shù)情況下，當(dāng)行政機關(guān)依據(jù)某一地方性法規(guī)做出具體行政行為時，法院往往不會深入的審查該條文是否與上位法相駁，常常是確定該地方性法規(guī)現(xiàn)行有效后就直接適用該地方性法規(guī)做出裁決。法官也會在判決書中將地方性法規(guī)作為論證該行政行為合法性問題的依據(jù)。這是地方性法規(guī)在行政審判的司法實踐中最為常見的適用形式。

(二)適用地方性法規(guī)作為分析說理的依據(jù)

司法實踐中，主要有兩種適用地方性法規(guī)作為分析推理依據(jù)的做法。一是直接參照地方法律法規(guī)進行分析論證。二是雖然未直接引用法規(guī)條文，但將地方性法規(guī)的原則進行整合后體現(xiàn)在司法文書中。

(三)適用地方性法規(guī)作為開展審判輔助性工作的依據(jù)

對于輔助性工作的表現(xiàn)主要集中在司法鑒定工作上。很多的地方性法規(guī)是針對司法工作中空白或語焉不詳?shù)牟糠诌M行的補充規(guī)定，因而如果其對審判中的相關(guān)法律問題做了規(guī)定，法院就有可能適用該法規(guī)來對判案理由進行論證。

(四)適用地方性法規(guī)認(rèn)定其下位法的合法性問題

地方性法規(guī)畢竟是地方政府制定的行政規(guī)范性文件的上位法。在實踐中，當(dāng)事人如果認(rèn)為地方政府制定的行政規(guī)范性文件違法時經(jīng)常會向法院提起訴訟，有些法官會適用地方性法規(guī)來審查作為其下位法的行政規(guī)范性文件的正當(dāng)性，并在此基礎(chǔ)上對該行政行為的合法性做出判斷。

三、遇到法律規(guī)范沖突時的處理方式

(一)地方性法規(guī)的特殊適用規(guī)則

設(shè)區(qū)的市和省級地方性法規(guī)都是我國法律體系的重要組成部分，原則上也是遵循《立法法》的基本原則。也就是說，地方性法規(guī)必須與作為其上位法的法律、行政法規(guī)之間不存在沖突時才能被適用。但是，有時出于管理地方事務(wù)的需要，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)的不一致屬于一種法定范圍內(nèi)的“不一致”。當(dāng)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)產(chǎn)生司法適用沖突時具體如何適用，不能簡單的一概而論，而應(yīng)分開討論。因為這種“不一致”是地方性法規(guī)能夠適應(yīng)地方特色，順應(yīng)城市現(xiàn)實的發(fā)展需要并根據(jù)具體需求靈活應(yīng)變，使法律主體時刻保持積極性和主動性的關(guān)鍵因素。這種具有濃厚的地方特色的“不一致”可以讓地方性法規(guī)順應(yīng)城市發(fā)展的現(xiàn)實需求，這也正是國家在統(tǒng)一的法律體系內(nèi)特別賦予地方行使立法權(quán)的重要原因。

1.內(nèi)容相抵觸的違法情形

當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與上位法之間出現(xiàn)了內(nèi)容相抵觸的情形時，原則上按照“上位法優(yōu)于下位法”解決。如果設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)制定在后，上一級人大常委會應(yīng)當(dāng)對該部分的法規(guī)內(nèi)容予以駁回。因前期審查不仔細(xì)而批準(zhǔn)的部分，則應(yīng)盡快改變或者撤銷。如果上一級的地方性法規(guī)和相關(guān)法律生效在后，則當(dāng)然應(yīng)適用上一級地方性法規(guī)和相關(guān)法律，此時設(shè)區(qū)的市人大及其常委會應(yīng)當(dāng)及時廢止或者修改法規(guī)中與上位法抵觸的內(nèi)容。

2.內(nèi)容不相抵觸的情形

當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與上位法之間的法律適用沖突內(nèi)容不相抵觸時，則是按照特殊優(yōu)于一般的原則適用。這種情況下設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)更多的是省級法規(guī)的補充和具體應(yīng)用。也就是當(dāng)這種不一致是出現(xiàn)在法定范圍內(nèi)時，只要內(nèi)容不相抵觸，即使設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)在先，上一級地方性法規(guī)在后，這種不一致的內(nèi)容因其特殊性而應(yīng)當(dāng)在審判中被法院優(yōu)先適用。

(二)實踐中地方性法規(guī)法律沖突的處理

造成法官需要決斷法規(guī)適用沖突的因素有很多，常見的情形有法官在判案過程中主動決斷和案件本就是由于相對人發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)依據(jù)的法規(guī)違法才提出訴訟。實踐中不同的法官處理地方性法規(guī)適用沖突的做法不同，但主要包括以下幾種:

1.認(rèn)為地方性法規(guī)具有當(dāng)然的合法性，實踐中直接作為審查行政行為的依據(jù)

在地方性法規(guī)是行政行為做出的依據(jù)的情況下，原告很可能在訴訟理由部分便主動提出地方性法規(guī)存在與上位法沖突的違法性。但即使在原告已經(jīng)積極主張地方性法規(guī)存在與法律、行政法規(guī)相抵觸的情形，法官在判決中也可能簡單認(rèn)定不存在與上位法抵觸的問題，或者為了回避這個問題而以當(dāng)事人沒有提交有效證據(jù)從而不采納其主張。

2.根據(jù)上級有權(quán)機關(guān)的意見來決定是否適用地方性法規(guī)

當(dāng)法官在審判中發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)存在與上位法沖突的內(nèi)容時，即使法官對于法律問題其實并沒有疑問，也會向有權(quán)機關(guān)提交申請，由上級機關(guān)來解決這一難題，通過這一手段來規(guī)避處理法律適用沖突帶來的審判風(fēng)險。

3.直接適用上位法審理案件而不論證地方性法規(guī)的合法性

對于那些適用地方性法規(guī)比較謹(jǐn)慎的法官會通過經(jīng)驗判斷出法規(guī)中存在的問題。如果認(rèn)為地方性法規(guī)與上位法抵觸或者存在超越立法權(quán)限、抵觸中央立法等問題，一些法官會直接根據(jù)上位法來做出判決，甚至跳過對地方性法規(guī)合法性的論證，直接以缺乏法律依據(jù)為由撤銷行政行為。