《外商投資法》的創新與完善

李嘉誠

經濟全球化的背景下，原先的外資三法:《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》《外資企業法》已經無法應對新興的國際經濟法律問題；逐案審批制領導下的計劃經濟模式一方面限制了市場自由競爭、優勝劣汰機制的作用；另一方面導致政府的調控范圍過于寬泛，創新性企業無法汲取有效的投資發展“土壤”，也進一步導致外商投資者來華投資的顧慮增多。而《外商投資法》在原先外資三法的基礎上去粗取精，注重于加強對外商投資的保護，鼓勵外資與國產企業公平競爭；強調從企業組織法向投資行為法轉變；更重要的是全方位貫徹準入前國民待遇原則，給予外商投資企業完善的法律救濟手段。

一、《外商投資法》的創新規定

(一)加強對外商投資者的保護力度

1.限制政府權力

除了宏觀性的原則，《外商投資法》在細則部分也有具體規定限制國家政府的權力，更大程度地保護外商投資者的成本、外匯、收入等利益。比如第20 條，中國政府一般對外商投資者的投資不進行征收。只有國家為了公共利益不得已犧牲私人利益的情況下才能對外商投資者征收投資項目，此時外商投資者難免遭遇不可抗力，國家為了彌補外商投資者的成本、預期利潤的損失，就會及時按照正當外商法程序、參照行業標準及時進行公平、合理的補償；這也符合國際通行的赫爾準則補償理念。

2.保障知情權

在信息咨詢領域，外商投資者同樣享有和我國國內企業經營者一樣提前了解相關法律法規的知情權，立法機關在制定新的外商投資法的背景下應當及時公布外商投資的規范性法律文件，便于外商投資者做出投資與否、投資份額多少、評估風險的決策，減少因知情權受損產生的信賴利益的喪失，這也貫徹了依法行政、程序正當的行政法精神。

3.強化保護國際知識產權

從新外商法第22 條看出，國家綜合國力的強弱很大程度上與高新技術產業相關，要想引進先進的外資技術，引進國就有必要加強對外資知識產權的保護力度，嚴格遵守對應國際知識產權公約的規定，禁止行政機關利用強制性行政手段剝奪外商投資者的知識產權，不得迫使外商轉讓商業秘密等技術；否則外商投資者就有權向專門的外商投資企業投訴工作部門申訴。同時外商投資者可以依法成立、自愿參加投資商業協會，賦予商業協會一定的管理控制職能抵制侵犯商業秘密的技術竊取、強制征收行為。

(二)從企業組織法向投資行為法轉型

改革開放初期，舊外資三法側重于企業組織法的形式，這與現行公司法、合伙企業法的組織形式存在局部沖突，同時舊模式的三法無法處理新型外商投資者與東道國政府、東道國法人沖突的組織問題。比如《中外合資經營企業法》將中外合資經營企業認定為有限責任公司，董事會決定合營企業的重大問題，董事會除了一人一票的表決方式，還可以人數多數表決通過，這在實踐糾紛中造成了公司法與外資三法難以兼容，形成法律漏洞；面對公司出資瑕疵、抽逃出資、股權轉讓、利潤分配合法利益受損的情形時，相關管理人員、股東就難以找到合適的責任主體進行索賠。倘若繼續針對外商投資行為區分立法，就會導致涉外法律適用問題沒有統一標準，處于弱勢地位的投資經營者往往會受到政策性制度的強烈沖擊，這與公平競爭、促進產業升級的立法理念相沖突，所以“雙軌制”現象亟待消除。

(三)全面落實準入前國民待遇原則

2018 年6 月我國將自由貿易試驗區試點成功的經驗推廣到全國范圍實行，以《外商投資法》明文規定的形式確認了“國家對外商投資者實行準入前國民待遇，并且進行負面清單管理”的制度。這樣使得外商投資者在準入前階段就有不低于本國國民享有的投資領域待遇。用列舉負面清單的模式限制了外商對有關國民經濟命脈的領域進行投資，對于負面清單以外的領域放寬自由投資。新法律條文在外資三法的基礎上既有管控國民經濟中樞的自我保護效果，又能夠在宏觀調控允許的范圍內加大對外商投資高新技術人員和高新技術的引入，加大國內企業與外商投資者的技術融合，達到互利共贏的局面。

二、《外商投資法》存在的問題

(一)法律效力的沖突

如《公司法》第217條規定:外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；而外商投資法另有規定的，適用其規定。該條沒有根本解決外商投資的法律爭端與《公司法》適用的特別法與一般法的問題，同時兩部法律制定的主體都是全國人大及全國人大常委會，這就需要出臺司法解釋闡述立法宗旨，通過文義解釋與體系解釋相結合的方式規定《外商投資法》與《公司法》《合伙企業法》適用沖突時的順位適用步驟；在法官實際判案過程中可以將相關疑難案件報送最高法院進行探討，做出最高法律效力的判決。

(二)企業待遇不合理

由于新法沒有對稅收方面進行詳細管制，外商投資企業本質上也是中國企業，一旦對外商投資企業過于開放投資領域，給予大幅度稅收減免優惠，容易出現違反WTO規則的超國民待遇。這會使得本土企業在稅收優惠方面因為名稱原因而在市場競爭環境下處于劣勢；長此以往，許多國內投資者也會因為稅收負擔過重而改變企業的組織形式，甚至組團向外國投資設廠，嚴重影響國內企業的競爭環境。

(三)缺乏懲罰性措施

目前新法雖然對引進外商投資做出了不少鼓勵性、引導性條文的規定，但是在對外商投資企業現實中存在的抽逃出資，假借關聯交易轉移資本、空殼經營，非法撤資等非法營商手段缺乏直接引用的制裁條文，這給了外商投資者利用法律條文的空缺尋求私利擾亂市場經營秩序的機會。

(四)法條規定太宏觀

總體來說，《外商投資法》符合國家對于外商流通、廣泛融資的價值取向，多方位滿足了外商投資者的投資利益保護目的，提供了多元化的法律救濟渠道。但是《外商投資法》一共只有42條，整體規定的內容偏向綱領性，更需要明確具體的條文賦予精準的法律含義。比如在簡化外商投資審批環節，明文規定各投資領域的負面清單，禁止流通的貿易領域，一旦出現外商投資者與政府部門產生利益沖突的情況，各方都能夠以此為法律依據向有管轄權的人民法院起訴或者向上一級行政機關申請復議，切實加大對外商投資者的保護力度，減少行政機關對外商投資活動的不合理干涉。

三、《外商投資法》的完善建議

(一)明確《外商投資法》的調控范圍

為了擺脫雙軌制法律競合問題的困擾，立法部門需要減少對外商投資企業組成形式、審批流程、表決方式等規定，強化對外資準入、準入前國民待遇的維護、負面清單的管制的法律規定。外商投資法通過讓渡出組織形式等管理范圍與《公司法》《合伙企業法》等調整范圍相分離，有利于減少立法資源的浪費，落實公平競爭原則、合理補償投資主體受到的政策性損失、維護市場秩序的流暢運轉的措施，進而有效避免法律價值位階造成的法條競合問題。

(二)統一企業待遇標準

由于外商投資企業本質上屬于國內企業，而《外商投資法》充分給予準入前國民待遇的優惠條件，使其享有了充分的市場競爭優勢；此時為了平衡傳統型國內企業的生存利益就需要制定類似于保障措施的市場監督管理法規，對傳統型國內企業也進行適當的稅收優惠、市場份額讓渡、政府補貼的扶持，兼顧兩類企業的共同發展，落實真正法律意義上的國民待遇原則。

(三)詳細規定外商投資企業的懲罰性法律措施

新出臺的《外商投資法》更多地表現為指導性懲罰原則，使得法院決定對違法的外商投資者進行處罰時，缺乏可操作性強的制裁措施；所以有關立法機關需要及時針對外商投資糾紛探討，邀請相關立法專家、學者進行咨詢，向社會群眾開通外商投資法的修改建議的反映渠道，提高立法質量。從辦案的法官角度來看，在沒有明確的懲罰性法律條文時，可以參照行政法、部門規章等成熟性法條法規尋找案件的大前提，再結合具體的外商投資糾紛進行事實認定進而尋找到小前提，最終推理到合適的結論；當缺少類似法律法規時，法官可以通過《外商投資法》的原則性條文進行個案評價；為了避免外商投資者可能遭遇不公正的審判，《外商投資法》分則需要增設上訴機制、審判監督程序對不利于當事人的裁判結果給予上訴、再審程序的救濟，以正當程序彌補實體法應對方案較少的現實弊端。

(四)外商投資審查程序嚴格化

1.發揮聯席會議篩選機能

由于聯席會議的審查機制規定比較粗糙，立法機關有必要制定外商法律條文督促聯席會議對涉嫌威脅國家安全領域的外商投資項目初步審查批準，找出明顯有威脅的外商投資企業，再將疑難的外商投資項目報請國務院或專門委員會審議。在國務院行使實質審批權前，發揮聯席會議對于威脅國家經濟命脈項目的過濾篩選機能，減輕國務院的審核負擔，提高外商投資方面的行政審批效率。

2.強化外商投資預警機制

作為外商投資者，他們需要及時向行業準入登記部門報送相關的審批材料，提供企業法人的注冊登記信息，便于行政機關進行政府信息公開和國際投資審查批準程序。從政府管理部門來看，在相關行政相對人申請政府信息公開時，可以迅速調取外商投資企業的報送資料，保障外商投資者的知情權與公平競爭的權利；重點監督外商投資活動是否合法，是否有權錢交易的腐敗行為，是否違反準入前國民待遇原則，企業的經營項目是否如實反映了投資項目的正常流動方向，從而深層次完善外商投資風險預警制度。