對國際投資中間接征收問題的認定及啟示
——以P保險公司訴B政府案為例

張怡 吳夢真 楊子斌 劉梓燁

（燕山大學，河北 秦皇島 066000）

一、案情簡介

2007年，P保險公司前前后后一共投資了兩百多億元人民幣，之后，B政府的F集團4.99%的股份被其收購。而國際金融危機在2008年的下半年爆發，F集團也受此影響，嚴重的流動性危機開始顯現，并且其股價曾一度跌逾90%。作為救助方案，B政府以94億歐元的價格對F集團實行國有化，隨后將集團的核心資產富通銀行剝離、出售給D國C銀行。到了2008年的年底，P保險公司已計提減值準備金228億元，這代表著其對F集團的投資已損失了95%。多次協商也沒結果，于是在2012年9月，中國的P保險公司根據雙方的投資保護協定，將B政府作為被申請方，向ICSID提出了投資仲裁請求，申請被受理。在2015年4月30日，國際仲裁庭做出了裁決，結果是認為其無管轄權。

二、間接征收的認定及考量因素

（一）間接征收的認定

征收，也為國有化，指的是基于公共利益的需求，國家將私人企業的資產的部分或者全部收歸國有的行為。而對征收行為之性質及補償標準，不同的國家看法也不盡相同。新興的發展中國家普遍都具有東道國的身份，認為國有化是國家的主權行為，實行國有化或征收的國家就不能負有全部的賠償義務，只支付適當的補償即可。而發達國家卻普遍具有母國的身份，一方面他們限定了征收行為的合法性標準；另一方面，卻提高了征收補償標準?！昂諣枩蕜t”提出，東道國就其征收的行為要進行“及時、充分和有效的賠償”。而征收行為也從直接征收逐漸發展成了間接征收，表面上看來，東道國沒有在法律上去剝奪投資者的所有權，但是其通過一系列的行為或措施，阻礙了該投資者對其投資的控制、使用或處分，也就是實質剝奪了投資者對該投資享有的利益。

雙方關于相互鼓勵和保護投資的協定中第4條規定到，若構成征收或國有化要滿足的四個條件，即要出于對公共利益的考慮；符合法律程序；平等無歧視；給予公正有效的補償。每個國家由于各自國家利益的不同，對公共利益的理解也當然有所不同?？偟貋碚f，公共利益是指包括了經濟利益、文化利益、社會利益、環境利益等一系列方面的，并且在一定條件下可以使不特定多數的主體利益一致的一些方面。符合法律程序，指的是在征收的過程中應符合國內法、雙邊投資協定和國際條約的規定。平等無歧視，協定的第3條中規定了是指“在征收時要給予投資者國民待遇以及最惠國待遇”。協定的第4條規定了：“此等補償應該與采取措施或者措施公開之日投資的實際價值相等。”因此依據此協定，在間接征收中的補償應當以實際的損失作基礎。 在本案中，B政府主張出于經濟利益的考慮，為了避免B國經濟及國民利益在金融危機下遭受更大打擊才決定采取國有化措施，但在此過程中很多決策都沒有經過中國P保險公司這一第一大單一股東的同意，而且在事后補償時沒有給予中國政府補償，卻補償了歐盟境內的投資者。很明顯，B政府的行為并不構成征收，是否出于公共利益的需要暫且不考慮，但是其并沒有符合法律程序，沒有做到平等無歧視，沒有給予公正有效的補償是毋庸置疑的。

同時，關于認定間接征收的認定，有學者提出了目的標準、純粹的效果標準、效果與目的兼顧的標準。第一個認為，如果政府目的是正當的，不用管其行為產生了多大的結果，政府均沒有必要補償；第二個認為，是否采取征收措施要看政府措施的效果；第三個認為應當具體實施具體分析，綜合考慮不同情況和因素，兼采兩者。前兩者無疑太過絕對，此處認為第三者更為適當，平衡利益，綜合分析，以求達到最大程度的共贏，綜合考量，B政府做出的行為明顯給P保險公司造成了難以彌補和無法挽回的損失，而且其進行區別對待，未貫徹平等無歧視，可以認定其構成了間接征收。

（二）間接征收的考量因素

在認定間接征收時，還應將各種影響案件結果的綜合因素考慮進去，以此來達到案件結果最終的公正。譬如投資者會不會合理預見到政府采取此種行為，以此證明政府行為是否具有過錯或違反約定和承諾。通常情況下，一國的投資者在進行投資前都會事先了解東道國的有關政策、態度、歡迎程度以及做出的相應承諾等，因此，如果東道國在投資初始階段給予肯定和歡迎，而再后來由于某種情況進行了間接征收行為，損害了投資者的合法權益，則投資者有理由認為其無法預見，東道國政府具有過錯；再如應當考量政府的行為對投資者財產的干預情況，也就是政府所為之行為是否已經對投資者的財產權益產生了嚴重的實質的影響，由此可知，也并不是政府做出的任何對投資者的財產進行干預的行為都可以構成征收，如果政府的行為并沒有從實質上去剝奪了投資者的絕大部分或全部財產的經濟價值時， 通常來說，國際仲裁庭不會認為成立了間接征收；以及東道國政府的行為和征收財產的開始和結束時間，來幫助認定政府行為是否對投資者權益造成影響以及造成多大影響。政府對投資者權益的損害通常要持續一定的時間才能夠足以認定其已經實質上對投資者財產及權益造成所有損害，如果只是臨時性或剎那間則不足以發生此效果。

三、本案之啟示

雖然本案最終仲裁庭裁決認為無管轄權，但此案表明了我國對外投資企業的法律維權意識與以往比較有所提高，而我們也應從此案中吸取教訓。對中國政府來說，首先可以完善海外投資保險制度，為對外投資企業在政治因素上可能遭受的風險給予保障；同時應熟悉并掌握國際上的投資環境及信息并及時傳達給各企業，幫助其認清形勢提前規避風險；也應制定更加完善的法律法規并且培養相關人才，助力中國對外投資企業更專業有序的發展及投資；當然，與相關國家積極友好的發展與交流可以為中國企業贏得更多的優勢，互利共贏和共同進步是根本目標；就企業而言，可以及時準確的去了解國際投資及相關國家市場信息和變化做好應對策略，提前做好準備去了解信息可以減少諸多風險；同本國政府保持緊密聯系，不至于孤立無援，及時可靠的信息和強大的保障能夠最大程度減少損失；要注重收集、查找、保存證據，也要首先去掌握對自己有利的證據、信息、條件為自身贏得一個有利的優勢；在公司中聘請專業人士給予及時指導和建議或培養自己的法律智囊團等，更加專業，避免入坑，以此規避法律風險，避免遭受更大損失，保障獲取較高權益；就法律學者們而言，可更加積極研究關于國際投資領域方面的研究，理論指導實踐并與實踐相結合，促進我國國外投資領域方面更好發展。

會上，研發三部還與當地經銷商簽訂“中國農資”系列新產品的銷售代理協議。參會的一位經銷商表示：“這幾年我們一直與中農合作，當地農民對中農產品非常認可。我們與中農控股這樣的大企業合作感到很放心。跟著中農走，小康路上加速走！”

四、結語

以P保險公司訴B政府案為例，簡要分析了國際投資領域中的征收即國有化問題，進而剖析了認定間接征收要滿足出于公共利益的考慮；要符合法律程序；要秉持平等無歧視的原則；也要給予公正有效的補償四個要件和應采取效果與目的兼顧標準，同時在具體裁判過程中應當考慮投資者是否合理預見、政府行為及征收財產的持續時間、政府行為對投資者財產的干預程度等綜合因素來加以綜合衡量和判斷。最后，本文從政府、企業、法學家三個角度分析了其應當采取的系列措施，以此規避國際投資領域中的此類風險，提高法律意識，做好應對策略，規避外資投資風險，提高對外投資收益，更好促進我國經濟發展。