替代性糾紛解決機制在家事審判中的適用

王燕

摘要：我國在家事審判改革的探索過程中，替代性糾紛解決機制成為家事審判改革的重要組成部分。2018年最高院發布的《最高人民法院關于進一步深化審判方式和工作機制改革的意見（試行）》中要求在處理家事糾紛時，將家事調解工作作為改革的重中之重。作為替代性糾紛解決機制的方式之一調解能夠應對家事糾紛特有的私密性、倫理性，更加有效的解決糾紛，緩和矛盾。

關鍵詞：替代性糾紛解決機制;調解;家事仲裁

一、調解機制對解決家事糾紛的意義

調解機制符合家事糾紛的私密性特點。在中國的傳統家事糾紛中，一直遵循著“家丑不可外揚”之規則，所以雙方當事人對簿公堂之時即是對傳統倫理的挑戰。《紐約時報》的暢銷書作家梅爾曾發表過這樣的言論：正在鬧離婚的（包括那些處于吵鬧不停的痛楚中的）夫妻們很容易陷在對方的泥沼中不能自拔，這種詆毀是盡可能公開的，盡量頻繁地進行。當雙方當事人居于原被告之席位時，面對旁聽人員基于“面子”都可能展開激烈的辯論、頻繁詆毀。這種對抗模式不僅不利于糾紛的和平解決，反而會導致矛盾的激化、升級。而調解機制可以解決這一弊端，處于調解環境下的只有原被告雙方和調解員，撇去了“面子問題”，調解環境區別于法庭對立的構造，處于私密、親密的環境之下，達成協議且反悔的幾率較小。而且調解的不公開性易于實現對未成年人利于的保護，案件的私密解決，弱化社會公共輿論的影響，創造未成年人良好的生活環境。

調解機制符合家事糾紛的倫理性特點。家庭關系事件是一個綜合涉及家庭倫理、情感和法律的領域，訴訟、特別是傳統的司法裁判機制并非家事事件最佳的解決途徑。^[1]調解機制作為替代性的糾紛解決機制可以綜合法律、道德、雙方共同遵循的社會風俗等因素，加之調解氣氛不像審判是嚴肅的等腰三角形，雙方當事人距離較遠，不能為矛盾的化解提供和諧的氛圍，調解使雙方空間上距離縮短，稱呼也不再是“原告”、“被告”等僵硬的法律術語，取之以家庭內部稱呼，喚起當事人之間的情意，作出有“人情味”的“判決”。

調解機制符合家事糾紛的社會公益性的特點。家事糾紛不是表面的私權領域的糾紛，所反映出來的是社會正義的追求。家事糾紛涉及婚姻家庭關系的穩定，這是社會穩定的前提和縮影。家事案件還涉及未成年子女、婦女以及老年人等弱勢群體的利益，這都是社會公益的范圍。家庭矛盾得不到及時有效的解決，所危及的不僅是訴訟雙方的關系利益，這種危及范圍可能無限擴大為家庭悲劇，甚至引發社會問題。調解機制能夠整合社會糾紛解決的社會資源并進行合理配置，因為調解不像審判有著嚴格的人員配置，可以由婦聯、兩委會選任或者法院邀請的人員共同參與調解，抽調各界社會力量充分解決家事糾紛的公益問題。

調解的速度快，司法成本低，案件分流分擔法院審理壓力等作用在家事審判的適用過程中展現的淋漓盡致。

二、調解機制適用家事審判的完善

我國雖然在家事案件中不遺余力的適用調解機制，但是就我國家事調解機制的運行而言，尚存在需要改進之處，并沒有完全發揮這一制度的優勢。

首先要建立統一的家事糾紛調解規范。第一雖然最高院在《深化改革意見》中將婚姻效力、身份關系確認、人身安全保護令申請等類型的家事案件排除在可以調解的范圍之外，這只是否定式列舉了調解機制的適用范圍，應該對適用調解的家事案件進行肯定性列舉，為法院開展家事調解工作提供明確的范圍指引;第二規范應當明確調解的方式。國際上現行的家事調解的方式包括法院外的非訴訟調解、法院附設的訴訟前調解、法院訴訟中的調解。我國家事糾紛最普遍的調解形式就是法官的訴訟中的調解，訴訟中的調解雖然能夠在調解不成時可及時轉入訴訟程序，但是有可能導致調解程序的虛置;我國也存在人民調解委員會調解、婦聯等其他社會機構調解等法院外的非訴訟調解形式，但是當事人對其程序、效力的不信任使這種調解形式成為非主流。我國可借鑒美國法院附設的訴訟前調解的樣本，在法院設立家事調解機構，家事案件強制調解前置，必須經過法院附設調解結構這一門檻;第三通過立法嚴格保密調解過程，對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私等不宜公開的內容，參與調解的人員負有嚴格保密的義務，同時明文規定違反義務將承擔的法律后果。

其次審判法官不宜成為調解主體，應當逐漸實行審調分離。不論是法院外的非訴訟調解、還是法院附設調解，調解主體的人力資源建設應當被重視。在英國，三大ADR組織長期致力于人才資源建設，成就卓著。^[2]一方面在遴選調解員時不僅要具備法學專業能力，還要有豐富的社交經驗和生活智慧。可以將已婚、女性、具有一定的心理學知識，從事社區工作等作為選拔的參考條件;另一方面，要制定規范，對調解員要進行定期考核，不僅對其業務能力，還要考察其品行是否繼續良好。調解組織的資格認定也是調解主體的重點。對特邀調解組織應當實行備案登記制，以實現對其有效管理，否則無法保障違法保密義務的責任落實。

最后是關于調解協議的效力。不屬于可調解的家事案件類型調解協議當然無效，但是可進行調解的家事案件的調解協議的效力依據調解的主體而定。我們國家目前具有強制執行效力的調解協議是訴訟中審判法官主持下達成的調解協議，以及經過人民調解委員會調解達成并由法院確認的調解協議，其他調解協議均無強制執行力。可見我國具有強制執行力的調解協議范圍較窄，不適宜調解機制在家事案件中展開。對此有學者提出將重心放在法院附設ADR機制，即法院下達調解指令，鼓勵和指導當事人接受在法院備案的調解組織或調解專業人員的調解，法院經審查可直接認可調解協議的效力。這種形式不失為將擴大有效調解協議范圍的一種有益之舉。但是這種法院審查應當是一種形式審查，即調解員或調解組織的資格審查以及程序是否遵循自愿原則等形式要件。

三、其他替代性糾紛機制在家事審判中的可行性分析。

首先是談判方式能否成為家事糾紛替代性解決機制。談判作為ADR方式之一與調解有類似之處，二者都是介入第三者實現糾紛的非訴解決。實際上談判和調解大相徑庭。談判作為替代性的糾紛解決機制，是雙方當事人通過直接建立聯系，本著能夠實現各方利益的最佳狀態的一種解決問題的方案。談判中的第三者往往不是出于中立的地位，往往是偏私一方當事人運用談判技巧使得另一方作出妥協和讓步以達成和解。我國夫妻離婚時往往就采用協商談判的方式，簽訂財產分割協議、子女撫養協議等。但是家事糾紛非訴訟機制中的正當程序原則的要求包括：程序是中立的而不是偏私的，即解決糾紛者在參與各方當事人間保持一種超然和不偏不倚的態度和位置。^[3]談判的價值屬性似乎與家事糾紛非訴訟機制的正當程序原則相悖，實踐中不宜作為家事案件的主流糾紛解決方式。

其次是仲裁方式作為家事糾紛替代性解決機制的可行性分析。仲裁是一種比較成熟的ADR方式，主要適用于經濟糾紛。而且我國《仲裁法》明確規定，婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛不能仲裁。大陸法系多數國家的司法實踐也禁止家事糾紛適用仲裁。其中之意是大陸法系限制對人身權利自由處分的法理基礎。仲裁程序的啟動是當事人向仲裁機構提交一份仲裁協議對自己的權利進行處分，其中就包括人身權利。當人身權利可以被當事人自由支配時，將觸犯法律家長主義的邊界，違反公共利益。所以在家事糾紛中，大陸法系國家始終對家事仲裁接觸禁止。

但是隨著仲裁程序的不斷成熟完善，英美法系國家對家事仲裁持寬容態度。在美國，不僅商事糾紛可以仲裁，而且勞動爭議、房地產糾紛、房地產評估糾紛、專利糾紛、建筑業糾紛、證券糾紛、保險糾紛、家事糾紛等也可以申請仲裁或調解。^[4]家事仲裁程序的適用范圍一般是因身份權利事項引起的財產糾紛。

我國可以嘗試借鑒美國的家事仲裁，將家事財產性糾紛納入到仲裁的適用范圍中去。其可行性包括：一是仲裁程序對于財產性糾紛的處理已相對完善，有著豐富的實踐經驗，而且仲裁程序的設立目的就是高效處理經濟糾紛，為家事財產的糾紛創造程序便捷條件;二是仲裁裁決的作出具有約束力，彌補訴訟外調解協議效力問題，保障糾紛處理結果的權威性;三是將家事財產糾紛引入仲裁程序，將數量龐大的家事案件從法院分流出去，分擔法院的審判壓力，平衡司法資源配置，促進審判程序的高效進行。

參考文獻

[1]王德新.家事審判改革的理念革新與路徑調適[J]當代法學，2018，32（01）：93-104.

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[3]繆文升.關于家事糾紛多元化解決機制的路徑選擇[J]學術交流，2009（02）：20-23.

[4]范愉主編.ADR原理與實務[M]廈門：廈門大學出版社，2002：620-622.