專利侵權引入懲罰性賠償制度的思考

司佩杰

中科寒武紀科技股份有限公司，北京 100191

一、引言

隨著經濟和技術的發展，高新技術（例如人工智能、5G、物聯網等）愈發呈現出向知識密集型的特點，對知識產權的保護也顯得愈發重要。但由于我國知識產權領域的侵權成本低、維權成本高等客觀情況，因此企業對于加大專利侵權的懲罰力度，遏制侵權行為的呼聲也越來越高，完善專利法規以加大知識產權保護力度成為迫切的需求。

近年來，國家也在積極的修訂專利法以滿足知識產權保護的需求。2012年國家知識產權局公布在《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》中提出引入專利侵權的懲罰性賠償制度，通過法律修改呼應需求。2019年1月4日，《中華人民共和國專利法修正案（草案）》（本文以下簡稱“2019版修正案”）在經過第十三屆全國人大常委會審議后，在全國人大網公布，向廣大社會公眾征求意見。2019版修正案的第七十二條中明確規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。對故意侵犯專利權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定的一倍以上五倍以下確定賠償數額。權利人的損失、侵權人獲得利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予十萬元以上五百萬元以下的賠償”①。

此外，為了鼓勵創新，強化知識產權的保護力度，2019年12月22日，中共中央、國務院《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》（以下簡稱《保護意見》）明確，要建立知識產權侵權懲罰性賠償制度，加大知識產權的保護力度②。從《保護意見》的出臺和專利法修正案可以看出，我國高度重視知識產權的保護以及加大知識產權保護力度的決心。

二、專利侵權懲罰性賠償的引入

懲罰性賠償，顧名思義是對侵權人進行超出實際損害賠償額的額外賠償，以懲罰或震懾侵權人。自2012年提出引入懲罰性賠償制度起，其爭議就一直存在。有些持反對意見的人從傳統民法的角度出發認為，與刑法主要著眼于懲罰不同，民法主要著眼于損害賠償，繼而強調引入懲罰性賠償制度帶來的負面效應。還有些反對意見認為，專利法中引入懲罰性賠償制度與專利法鼓勵創新的立法本意相違背，懲罰性賠償制度中的“故意侵權”的表述會是創新主體對專利文獻望而卻步，其與專利法“以公開換保護”，以鼓勵和激發創新的立法本意相違背。筆者認為，從專利自身的特點出發，結合知識產權法體系的發展等因素，在專利侵權中引入懲罰性賠償制度都是必要的。

（一）專利的自身的特點是引入懲罰性賠償制度的主要因素

首先，專利制度的特點在于“以公開換保護”，權利人通過充分公開其技術實現來獲得一段時間內的技術壟斷。公眾有條件在不經過專利權人許可的情況下，不付出創造性勞動就可以從公開的專利說明書中習得專利技術并實施專利。也就是說，侵權人能夠通過實施專利權人的專利技術而避免高額的研發投入，以較低的成本獲得與專利產品相當的侵權產品，從而搶占專利權人的市場份額，給專利權人帶來難以預料的損失。

其次，傳統民法的“填平”原則也不能給侵權人帶來的相當的懲戒及震懾。由于專利權的無形性和侵權舉證難度高等問題，例如專利權人要承擔侵權行為可能帶來的市場份額降低的成本、搜集侵權證據的成本、訴訟失敗的風險等一系列的成本和風險。侵權人往往會存在僥幸心理，如果專利權人抓不到侵權人的把柄，那侵權人就撿著了，侵權風險及成本都較低。而且，專利權具有無形性，專利侵權與一般的民事侵權不同，專利權一旦遭到侵害，將難以恢復原狀。因此，基于“填平”原則確定的損害賠償金額難以彌補專利權人的損失。

基于專利自身存在上述特點，這樣就需要通過懲罰性賠償制度給專利權人一定的彌補，同時達到懲戒及震懾侵權人的目的，以期通過加大懲罰力度，使得侵害者望而卻步。

（二）懲罰性賠償可以促進專利成果轉化，鼓勵創新，其并未違背專利法的立法本意

懲罰性賠償可以激勵當事人通過許可使用的方式行使知識產權，鼓勵創新。許多研究已經證明，從經濟分析的角度來看，懲罰性賠償可以通過預防未經授權的使用對社會公眾產生正向激勵，促進知識產權的授權使用，有效驅動對于知識產權授權的協商行為③。由于懲罰賠償制度的建立，創新主體未經授權使用專利的故意行為往往會面臨高額的賠償，因此會驅使創新主體向專利權人尋求專利的授權許可或交叉許可等協商行為，以避免可能侵權訴訟以及三到五倍的賠償金額。而社會公眾積極尋求專利授權的行為恰恰可以激活專利技術的應用，推進技術發展和進步，這也是專利法鼓勵和激發創新的立法本意。可見，引入懲罰性賠償制度是從促進專利成果的轉化的角度深化了專利法立法本意。

（三）引入懲罰性賠償制度是專利法的隱含條款的顯性化

我國現行《專利法》第65條中規定：“權利人的損失、侵權人獲得利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定一萬元以上一百萬以下的賠償”④。其中，侵權行為的性質主要是指故意還是過失侵權⑤。可見，法院在確定法定賠償數額時，已經考慮了侵權行為的性質等因素。如侵權人存在故意侵權等惡意侵權行為，法院可以在自由裁量的范圍內判決較大的損害賠償金額。也就是說，我國現行專利法中實際上已經隱含了懲罰性賠償的應有之義。但由于現行法律條款的規定比較模糊，有必要在專利法中通過明確的條款予以寫明，以更明確司法適用。

（四）專利侵權中引入懲罰性賠償制度是完善知識產權法體系的需要

目前，我國已經相繼在《商標法》和《反不正競爭法》中明確了懲罰性賠償的相關條款固定。例如，我國《商標法》中第63條第1款中規定：“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額”⑥。在《專利法》中引入懲罰性賠償能夠完善知識產權體系中立法的一致性和統一性。

（五）專利侵權中引入懲罰性賠償制度并不違背民事侵權責任的規定

民事侵權責任主要著眼于損害賠償，但其并不排除有的責任形式具有懲罰性。民事責任的補償功能是通過補償民事責任實現的，而預防和評價功能則是通過懲罰性民事責任完成的⑦。在專利法中引入懲罰性賠償制度并不違背傳統民法。

三、關于懲罰性賠償制度的修訂建議

（一）如上文所示，懲罰性賠償的適用在于故意侵權的認定，而現在的專利法修正案中并未明確故意侵權的含義及判定標準，這可能會帶來司法判定過程中的混亂或濫用。當然，懲罰性賠償制度也可能因為其難以適用而在司法實踐中被棄用，這就失去了立法的意義，也達不到立法的目的。鑒于此，建議在懲罰性賠償制度中明確故意侵權的含義及判定標準。必要時，可以列舉的方式給出故意侵權的常見形式，并增設相應的兜底條款。

同時，懲罰性賠償制度中明確規定了懲罰性賠償的適用需考慮侵權行為的情節，但未明確何種情況屬于情節嚴重。因此，筆者建議在懲罰性賠償中進一步明確情節嚴重的情況。必要時，可以舉例說明情節嚴重的侵權行為。

（二）筆者認為，故意侵權的認定與賠償數額的確定為兩碼事，可按照兩步驟的方式分開確定，其中，兩個步驟不分先后：

步驟一，按照專利權人的侵權損失、侵權人獲得的利益、專利許可使用費的倍數中一種確定損害賠償金額。當專利權人的侵權損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定，人民法院可以根據專利權的類型和侵權行為的情節等因素，確定法定賠償數額。

步驟二，確定侵權行為的性質和侵權情節。若侵權行為為故意侵權，則可以確定侵權人的懲罰性賠償數額。而法律規定的一倍以上五倍以下的賠償數額具有較大的自由裁量空間，此時侵權情節的嚴重與否可以作為確定賠償數額的一個關鍵因素。因此，在侵權行為為故意侵權，且侵權情節嚴重的，可以在步驟一確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。

（三）針對創新主體為規避故意侵權而選擇無視專利文獻的鴕鳥策略，可以在懲罰性賠償制度參照美國專利法的相關判例確定“故意視而不見”也可能構成故意侵權的相關條款。此種情況下，創新主體雖然選擇了不監控、不檢索、不閱讀相關的專利文獻，但并不能規避其故意侵權別人專利權的可能性。也就是說，創新主體很可能從專利文獻以外的其他途徑獲知專利權人的專利技術，并實施該專利技術，且創新主體清楚地知道其實施行為可能會侵權專利權人地專利技術。專利法也需對此種明知自己的行為可能侵權專利權人的專利權的行為進行規制及懲罰。

注釋：

①《中華人民共和國專利法修正案（草案）》第72條[EB/OL]．http://scjg.sx.gov.cn/art/2019/2/22/art_1628905_30447030.html，2020-03-01．

②《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意 見》[EB/OL]．http://www.gov.cn/xinwen/2019-12/22/content_5463137.htm，2020-03-01．

③王利明．論我國民法典中侵害知識產權懲罰性賠償的規則[J]．政治與法律，2019（8）．

④《中華人民共和國專利法》第65條第2款．

⑤尹新天．中國專利法詳解（第2版）[M]．知識產權出版社，2012：565-571．

⑥《中華人民共和國商標法》第63條第1款．

⑦姜廣瑞．懲罰性賠償在專利侵權損害賠償中的引入及使用[J]．人民司法，2018（25）：92-96．