行政“黑名單”制度權力邊界問題研究

邢文娟

中共東莞市委黨校政法教研部，廣東 東莞 523000

一、權力邊界之問：行政“黑名單”法律性質厘清

“全人類共同的愛好，便是對權力永恒的和無止境的追求，這種追求至死方休。”①權利與權力及其相互關系，一直被視為法律中的重要現象；也是法學研究最重要范疇，權利與權力的這種關系，當權利主體個體與權力主體國家及其權力行使機關因為邊界不清導致權力（權利）范圍、方式不明晰發生矛盾沖突時，就需要厘清雙方邊界解決矛盾和平衡利益。在行政“黑名單”制度中由于制度自帶的“懲罰性”特性，對相對人相應權益產生影響，因而對其邊界劃定更是意義非常。對行政“黑名單”根據是否限制個體權利劃分，可分為：懲罰類（限制權利類）行政“黑名單”和非懲罰類“黑名單”，而非懲罰類“黑名單”又根據是否公開相對人信息分為警示類“黑名單”（信息公開以誠信預警），普法類“黑名單”（信息公開），備案類“黑名單”（不公開信息）。本文研究行政“黑名單”制度主要是指懲罰類（限制權利類）“黑名單”，即行政機關以懲罰為目的對違反法律法規等規定行為的主體設置“不良信息記錄”，以一定方式向社會公布，并對相對人及近親屬②相關行為或權利予以限制的綜合監管措施。

針對行政“黑名單”法律性質，理論界主要有“行政處罰說”、“行政指導說”，兩大類，而與前文行政“黑名單”類別進行對比可知，根據是否限制個體權利劃分，作者傾向于將懲罰類（限制權利類）行政“黑名單”界定為行政處罰說。“行政處罰說”是根據行政“黑名單”懲戒行為及效果進行判斷。胡建淼認為根據行政處罰形式標準和實質標準，行政“黑名單”應認定為符合《行政處罰法》第8條第7項“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。行政黑名單不僅包含了行政處罰學理分類的“精神罰”（警告及黑名單公布行為）、“資格罰”（黑名單引發限貸、限購）“人身罰”（限制出境）“財產罰”（罰款）。更有學者對“黑名單”公布行為的法律屬性產生對行政相對人強制性，因而提出“行政強制說”，③當然，這里的“強制”并非法規范意義上的“行政強制”，實際上是一種“間接強制”或者“事實上的強制”。④另外，“行政指導說”認為由于警示類“黑名單”（信息公開用以對相對人誠信預警），普法類“黑名單”（信息公開），備案類“黑名單”（不公開信息）法律目的均為引導其他公眾作為或不作為某類行為，因而這種公開“黑名單”不產生法律效果，僅顯示相對人信息的行為被認為是“行政指導說”⑤。

二、行政“黑名單”制度權力邊界問題剖析

權力是依靠組織系統承載，以公共利益為正當性條件，用于反映人與人之間，個人權利或個人行為如果涉及到公共利益部分的控制、支配、限制、強制、服從關系的力量，是一個復雜性概念。權利是法學及其理論中的基本范疇之一，包括了作為或不作為的自由和選擇，即是人權概念的關鍵詞，也是法律關系的核心詞，更是法律規范的根本邏輯。對于掌權人來講，它又是其掌握公共資源、決定公共事務、支配他人行為的一種行為能力⑥。德國現代行政法的奠基人奧拓·邁耶指出：“法律是以人們之間的權力權利關系為基礎的。法律調整相互對立的權利主體之間的關系，并且對它們之間的權利（力）界限予以劃分。”⑦公權力由于控制、支配、強制、服從等特性，在行使過程中容易產生“異化”而侵犯私權利。行政“黑名單”制度的“異化”主要是權力“泛濫化”現象，“泛濫化”表現為“黑名單”制定主體的“泛濫化”、制定范圍的“泛濫化”、制定程序的“泛濫化”、涉足內容“泛濫化”，甚至涉足對象“泛濫化”，使行政“黑名單”嚴重違背了法治精神。從權利與權力邊界角度，行政“黑名單”制度法治化實踐中存在以下問題。

（一）行政“黑名單”設定缺乏立法依據

行政黑名單制度相關法律文件數量龐雜，⑧其中中央法規司法解釋26篇，地方法規規章208篇，部門規章23篇，效力級別最高的僅有全國人民代表大會制定的工作文件《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》（以下稱《十三五綱要》）；在國務院門戶網站“政府信息公開專欄”中，以“黑名單”詞條全文檢索發現，體育競賽、校外培訓、醫藥衛生，消費、出口商品，乳制品、殘疾兒童康復救助、知識產權、礦產資源、養老服務市場等各種類項目的行政“黑名單”名目繁多。正如胡建淼教授所擔憂的那樣，“似乎誰都可以設立黑名單制度”。⑨由此可見，行政“黑名單”制定主體呈“泛濫化”，制定范圍的“泛濫化”、涉足內容“泛濫化”，由于可依據法律法規均基本為規章，因而，行政“黑名單”缺乏法律、行政法規的依據。

（二）行政“黑名單”設定缺乏科學標準

行政“黑名單”設定標準應涉及到進入“黑名單”的行為及實施該行為的主體，行為認定次數亦或嚴重程度，以及對該行為認定的機構和程序等。這些都是科學標準的制度應涉及因素。所謂“認證”，就是由第三方對產品、過程或服務達到規定要求給出書面保證的程序。⑩標準制定過程就是行為指向過程，具有穩定性和可預測性，表明了立法和執法的法律精神和倫理價值，行政相對人從而對自己行為進行預判、評估、衡量，最終達到社會公共利益平衡，因此，行政“黑名單”建設過程不能缺乏科學的認定標準。

（三）行政“黑名單”設定缺乏實施程序

對于權力而言，程序是約束權力的天然邊界；對于人民而言，程序成為一種應該執行的規則，成為抵抗權力侵犯的一道安全屏障。“黑名單”設定實施程序，現有主要問題出現在程序的救濟和完整性。如行政主體在確定“黑名單”的過程和確定后的公布過程以及公布后的限制權利過程，都需要嚴格的進行程序細化，如聽取當事人的陳述和辯解，當事人申請聽證程序，以及實施后的權利限制期限等，都體現出對當事人權利保持完整性的程序正義，否則，程序的不公正極易導致權利被行政主體自由裁量權的限制。

（四）行政“黑名單”設定缺乏相應救濟途徑

行政“黑名單”救濟途徑應當既包括程序救濟也包括實體救濟，如在設定時有達到什么情況即可擺脫“黑名單”的實體救濟，也要包括陳述、申辯、聽證等程序救濟。例如農夫山泉“砒霜門”事件中，就完全缺乏對當事人的程序救濟過程，這種公布過程應認定為行政處罰，學理上認為屬于“警告”類似的“精神罰”。這也是行政法“帝王條款”比例原則所倡導的，即在合法行權時保證權力行使的適合性和必要性以及均衡性。

三、行政“黑名單”制度的邊界限定的方法

現代法治的本意就蘊含著如何在實現經濟的穩定，使社會安定的同時既能保障權利和制衡權力，又能達到權力和權利的平衡是法治國家政體設計的理論基石。在此命題下，公民權利在行政“黑名單”制度下應包括兩個內容：一是指公民享有的在懲罰、警示、普法類“黑名單”的知情權、參與權，二是指公民有合理救濟權利。政府有責任對公民利用救濟權利渠道進行引導和規制。要達到權力和權利的邊界平衡，在設計行政“黑名單”制定標準中要充分尊重公眾（行政相對人）的參與權、知情權以及訴權，即保障公眾參與制度、信息公開制度、行政復議、行政訴訟救濟渠道，保證對個體權利的充分實施。可引入行政“黑名單”問責制。要對政府“黑名單”制度中產生的行政權力“泛濫化”的進行問責。調整政府行政“黑名單”權力與公民權利邊界的關系的主要措施應包括：完善行政“黑名單”制度立法、設定“行政黑名單”制度科學標準、設置行政“黑名單”制度實施程序、建立行政“黑名單”制度救濟途徑等四項制度。

（一）完善行政“黑名單”制度立法

針對行政“黑名單”制度立法層級較低問題認為應當首先提高立法層級，即應當以“法律、行政法規”為創設準據。由于前文已述“懲罰類”行政“黑名單”制度法律性質應屬于行政處罰，即屬于我國《行政處罰法》第8條第7項的“其他行政處罰”，因此“懲罰類”行政黑名單制度的立法依據也應當與行政處罰種類的創設依據即由法律、行政法規制定，形成連通的辯證關系，并在此基礎是通過規章或規范性文件進行明晰。此外，由于“懲罰性”行政“黑名單”是行政處罰，懲罰力度強于“警告”類“申誡罰”，因此，地方立法中不應設定。并如胡建淼提出的：“建立和實施黑名單制度必須有法律依據，堅持法律保留原則。”?。警示類“黑名單”，普法類“黑名單”，備案類“黑名單”的設定認為可以由行政規章和地方立法設定，但也應當制定實施細則如細化程序和自由裁量權行使規范，最終通過權力清單明確行政機構權力“顯性邊界”保障行政“黑名單”體現實體和程序公正的在法治的軌道上運行。

（二）設定行政“黑名單”制度科學標準

行政“黑名單”設定標準，首先要考慮公開的范圍予以區分，可分為對社會公開或是內部公開；其次要考慮標準設定的事前（哪些事項、什么情況納入）、事中（是否公布、公布程序）、事后（是否懲戒、如何懲戒），是否對“累犯”特別規制等都要求對行政“黑名單”設定標準進行權力邊界精確度設計。如“懲罰性”的“黑名單”這種對社會公開并且對實體權利影響較大的“黑名單”設置標準應當非常精準，認為應當包括信息采集、被監管對象的參與討論程序、審定和信息公布、懲戒實施五道程序。而警示類“黑名單”，普法類“黑名單”，亦屬公開，也面臨“信用減損”因而對認定標準也應包含信息采集、被監管對象的參與討論程序、審定和信息公布四道程序。對備案類“黑名單”應考慮“公開”的程度即備案在行政單位還是行業內部，如果是設計行業協會的備案，筆者認為仍是在業界“砸招牌”的減損信用行為，因而如果是行業內公開也是要考慮科學標準認定的過程性思維。

（三）設置行政“黑名單”制度實施程序

通過設置行政“黑名單”制度實施程序保障相對人權利是法治政府建設應有之義。實施程序設計應始終體現對話、溝通，而非行政主體內部運轉，建議實施程序從事前（告知相對人，并聽取其陳述和申辯意見）、事中（行政決定送達相對人，并告知其救濟權利與途徑）、事后（禁令解除、聽證、修復機制）三部分進行構建。行政聽證極為必要，可適用《行政處罰法》第五章第三節聽證的范圍、程序以及要求等規定對涉及相對人的重大利益的“資格罰”“人身罰”引入聽證程序?，并充分聽取公民、法人或其他組織的意見。

（四）建立行政“黑名單”制度救濟途徑

從權利修復機制考慮，有行政“黑名單”進入機制，就必應有行政“黑名單”退出機制，制度建設應保持正義的公平，這是基本的理論視角，也是基于權力邊界劃定的穩定性和可預測性的要求。行政黑名單制度的救濟途徑應當包含三部分：第一，行政“黑名單”退出機制。即對“懲戒”相對人在“懲戒”時間、范圍、達到何種條件可以退出“黑名單”等有明確的規定，達到“懲戒”“激勵”相結合，防止違法行為的復發。第二，行政復議等行政機關內部救濟機制。第三，外部的司法救濟機制。對于司法救濟而言，則應將關注重點放在行政“黑名單”依據、實施主體、程序等方面，利用多重救濟渠道，維護相對人的合法權益，提高行政效率。

四、結語

“權利與權力，乃構架人類社會制度之脊梁”。?兩者相輔相成，相反相成的辯證關系，如同兩塊巨大的基石，共同支撐起法治大廈，也如同兩個巨大轉動的車輪，共同推動國家和社會發展、進步，“即對于公權力，法不授權不得行，法有授權必須為；對于私權利，法無禁止皆權利，法無禁止不得罰。同時，使兩者達到平衡、和諧。＂?在新時代背景下，如何在“良法善治”思維和理論下使行政“黑名單”制度起到有效的行政監管，是我們共同面臨的新課題！

注釋：

①[英]霍布斯.利維坦[M].黎思復，黎廷弼，譯.商務印書館，1986.72.

②闖紅燈影響孩子上學？專家：城市信用體系建設要科學度量[EB/OL].財經-新京報網.http：//www.bjnews.com.cn/finance/2019/05/29/584687.html，2019-8-20.

③章志遠.作為行政強制執行手段的違法事實公布[J].法學家，201（21）：54-57.

④廖義男.行政處罰之基本爭議問題.我國臺灣地區行政法學會主編.行政抆濟、行政處罰、地方立法[M].元照出版有限公司（臺北），2000：281.

⑤張杰.我國食品安全“黑名單”的法律定位探析[J].廣西政法管理干郅學院學報，201（65）：34.

⑥魏宏.權力論——權力制約與監督法律制度研究[M].上海：上海三聯書店，2011.29.

⑦[德]奧拓·邁耶.德國行政法[M].北京：商務印書館，2002.14.

⑧筆者在“北大法寶”以“黑名單”為關鍵詞全文檢索，檢索到中央法規司法解釋26篇，地方法規規章208篇，部門規章23篇，檢索時間，2019年10月6日.

⑨胡建淼.“黑名單”不能黑列[N].北京日報，2016-2-1.

⑩孫麗娟.談產品認證與質量管理體系認證的異同點[J].鐵道技術監督，2012（5）：21.

?胡建淼.對現實中三種管理事例的法治思考[J].行政管理改革，2015（12）：27.

?黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案（最高人民法院指導性案例6號）[EB/OL].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/478574.shtml，2019-9-12.

?漆多俊.論權力[J].法學研究，2001（1）：1-3.

?季衛東.法律秩序的構建[M].中國政法大學出版社，1999.61.