比例原則視角下大數(shù)據(jù)偵查的程序控制

龔煒琪

華南農(nóng)業(yè)大學人文與法學學院，廣東 廣州 510642

一、大數(shù)據(jù)偵查的緣起

互聯(lián)網(wǎng)時代的到來帶來了信息技術(shù)的革新，海量的數(shù)據(jù)被各個領(lǐng)域?qū)I(yè)人士通過計算機技術(shù)進行挖掘、加工、處理、分析、共享等以實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值最大化。但科技的發(fā)展是一把雙刃劍，由于信息技術(shù)的飛速發(fā)展，傳統(tǒng)犯罪行為在大數(shù)據(jù)時代呈現(xiàn)出新的特點及表現(xiàn)形式。因此，近年來，司法部大力推進數(shù)字法治、司法智能化改革，大數(shù)據(jù)偵查也在刑事偵查領(lǐng)域如火如荼的推進，成為國家司法機關(guān)打擊犯罪的一大利器。

大數(shù)據(jù)偵查是指偵查機關(guān)為了查清犯罪事實、預防犯罪等目的，對于已經(jīng)發(fā)生或者未發(fā)生的案件，偵查機關(guān)采取以大數(shù)據(jù)技術(shù)手段為核心的相關(guān)偵查行為。偵查機關(guān)通過“數(shù)據(jù)收集—建立模型—信息比對—預測/控制犯罪”的偵查路徑，通過數(shù)據(jù)挖掘，將海量的數(shù)據(jù)進行篩選、分析、整合，對被偵查對象實施的多個行為進行具體問題具體分析。對于未實施的犯罪行為，偵查機關(guān)通過將行為人數(shù)個行為進行關(guān)聯(lián)性分析，與事先通過數(shù)據(jù)建模建立的犯罪模型進行信息比對，推測出行為人的下一步將會采取的措施，進而及時介入其中，提前對可能發(fā)生的風險進行防控；對于已經(jīng)發(fā)生的犯罪案件，偵查機關(guān)通過與網(wǎng)絡(luò)安全部門以及商業(yè)大數(shù)據(jù)平臺合作，將案件信息進行檢索、比對，查找案件間的關(guān)聯(lián)性以及初步確定可能實施犯罪人員，進而全面獲取案件信息，精準連結(jié)案件與個人。

二、大數(shù)據(jù)偵查的特點

（一）高效整合，精準偵查

傳統(tǒng)偵查是在案件發(fā)生時和發(fā)生后進行的一種由“案”到“人”的偵查方式，主要依靠偵查人員現(xiàn)場勘查，社會公眾提供相關(guān)線索，以綜合對犯罪嫌疑人進行逐一排查。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，犯罪日益隱蔽和復雜，跨區(qū)流竄、聯(lián)合作案頻發(fā)，以線下偵查為主的傳統(tǒng)偵查方式存在一定的滯后性，難以便捷高效的偵破案件，以實現(xiàn)懲罰犯罪、保障人權(quán)的目的。此情形下，大數(shù)據(jù)偵查應運而生，改變了數(shù)據(jù)收集、獲取的方式。

目前，國家司法機關(guān)已聯(lián)合其他國家機關(guān)合法獲取的海量、碎片化的數(shù)據(jù)，如犯罪嫌疑人個人的身份信息、指紋、家庭住址、犯罪記錄、出行記錄等，進行加工、深度挖掘處理形成統(tǒng)一的數(shù)據(jù)庫，同時加強與阿里巴巴、百度等商業(yè)數(shù)據(jù)庫的合作，為大數(shù)據(jù)偵查構(gòu)建較為系統(tǒng)全面的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫。在具體案件中，確定具體的犯罪嫌疑人往往需要多方面信息的匹配，從而實現(xiàn)精準識別。因此大數(shù)據(jù)偵查可依托先前建立的龐大數(shù)據(jù)庫，進行不斷深入挖掘、比較、個性化識別，找尋出與案件相關(guān)的犯罪嫌疑人，通過高效的信息整合，為偵查機關(guān)全面了解案件事實、進一步分析案情提供便利的智能輔助。

（二）實時監(jiān)測，事前防控

數(shù)據(jù)如同血液，實時不停地流動及更新變化。而大數(shù)據(jù)偵查的優(yōu)勢便是通過實時更新數(shù)據(jù)庫且積極關(guān)注社會輿情，把看起來毫無關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)信息不斷進行深入挖掘分析，從而尋找信息間的銜接點，把犯罪人員、犯罪時間和地點進行特定化預測，把案件偵查起點不局限于案發(fā)，而是發(fā)現(xiàn)行為異常時或是存在犯罪可能便進行事前偵查，犯罪防控，實現(xiàn)“數(shù)據(jù)到案件到個人”的數(shù)字化偵查模式的轉(zhuǎn)變。如每到夏季，各類入室盜竊、強奸猥褻、暴力激情犯罪案件高發(fā)；每到冬季，電信詐騙等侵害財產(chǎn)類案件高發(fā)。因此，在不同的時節(jié)，偵查機關(guān)側(cè)重大數(shù)據(jù)實時監(jiān)測的群體不同，偵查打擊對象不同。如此一來，刑事偵查也實現(xiàn)了由“被動回應”型向“主動預防”型的轉(zhuǎn)變[1]。通過事前主動介入，對犯罪行為進行事先防范，阻礙犯罪行為發(fā)生以及減少犯罪行為可能造成的損失，進而提高國家治理的效能、社會穩(wěn)定性和人民的滿意度。

（三）回溯偵查，深度挖掘

大數(shù)據(jù)偵查不僅可使事前預防、犯罪中監(jiān)測，同時可以在事后進行數(shù)據(jù)整理生成大數(shù)據(jù)報告，為相近似的案件提供類型化算法模型。通過大數(shù)據(jù)偵查的進一步深挖，可查找犯罪嫌疑人與案件的內(nèi)在聯(lián)系，分析此案與彼案的關(guān)聯(lián)性，進一步辨別是否存在群體性密謀犯罪。由此偵查模式下，偵查人員能夠較快捕抓到案件的蛛絲馬跡，進而順藤摸瓜，進一步偵破案件。

2018年，最高檢追訴23年前的刑事案件：男子攔路強奸8歲女童致死，多年來真兇未被抓獲。而2013年，劉某家親戚因涉嫌犯罪而在公安機關(guān)錄入DNA等信息，在數(shù)據(jù)庫內(nèi)該DNA信息與女童體內(nèi)提取生物檢材具有一定相似性，公安機關(guān)便以此線索進行排查，進而鎖定犯罪嫌疑人劉某，并于2017年將其抓捕歸案。由此可見，大數(shù)據(jù)偵查能夠?qū)崿F(xiàn)時間和空間兩個維度的大跨越，有利于全方面、多層次、立體化的分析刑事案件，查清余罪漏罪，達到打擊犯罪，保障人權(quán)的特點。

三、大數(shù)據(jù)偵查對比例原則的挑戰(zhàn)

（一）大數(shù)據(jù)偵查中的比例原則

比例原則在法律上的含義是指公權(quán)力主體實施行為手段與目的具有相匹配性，具體包括適當性、必要性與衡量性三方面，核心要義是手段和目的相當，以達到損害最小的效果。該原則首次適用于德國警察行政領(lǐng)域“警察權(quán)力不可違反比例原則”，隨著理論和實踐的不斷發(fā)展，比例原則擴充至行政、刑事等領(lǐng)域，其內(nèi)涵亦得到了豐富和發(fā)展。

具體到刑事偵查領(lǐng)域，我們需思考的是如何在合法的基礎(chǔ)上強調(diào)合理性，并確保公權(quán)力機關(guān)在打擊犯罪的同時能夠?qū)崿F(xiàn)保障人權(quán)目的。大數(shù)據(jù)偵查依托于大數(shù)據(jù)，就不可避免的需要對公民個人的數(shù)據(jù)隱私信息進行一定的收集、查閱甚至是監(jiān)測。但如何確保大數(shù)據(jù)偵查行為的必要性、所收集證據(jù)正當性以及平衡偵查機關(guān)數(shù)據(jù)采集與公民個人數(shù)據(jù)信息的沖突，并將對數(shù)據(jù)主體所造成的不利影響盡可能的加以限制，需要我們進一步探討。

產(chǎn)供銷運用快速聯(lián)動機制是指企業(yè)的生產(chǎn)、采購、銷售、物流等單位和企業(yè)產(chǎn)品的主要用戶共同對市場變化作出快速聯(lián)動反應。充分利用好區(qū)域差、時間差、品種結(jié)構(gòu)差、市場價格差，把握好每一個機會，實施生產(chǎn)、采購、銷售、運輸、用戶5個環(huán)節(jié)快速聯(lián)動。緊密貼近資源、產(chǎn)品、物流3個市場，動態(tài)持續(xù)進行原燃料結(jié)構(gòu)、爐料結(jié)構(gòu)和品種結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，實現(xiàn)公司生產(chǎn)經(jīng)營效率最佳、成本最佳、效益最佳的目標，確保用戶利益也得到切實保證。

本文討論的比例原則，是指公權(quán)力在依法限制公民基本權(quán)利時，用于衡量合法限制措施的必要性和充分性的一組規(guī)則。從這一概念出發(fā)，并結(jié)合大數(shù)據(jù)偵查的三大特點，可以引申出比例原則的三項核心要求：必要性，正當性和衡量性。

（二）大數(shù)據(jù)偵查與比例原則的沖突

1.大數(shù)據(jù)偵查對正當性的沖突

具體到大數(shù)據(jù)偵查是指采取大數(shù)據(jù)偵查措施所服務的目的具有正當性。該處的正當性包括兩種：形式的正當性即指要符合法律的規(guī)定，強調(diào)在偵查活動中，偵查主體采用的偵查措施必符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求，實現(xiàn)相應的偵查目標。我國憲法明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，公民權(quán)利神圣不可侵犯，但同時也指出“因國家安全或追查刑事犯罪需要”，公安或檢察機關(guān)可依法對公民的通信內(nèi)容進行檢查；實質(zhì)的正當性則是指符合社會所一般認同的價值[2]，在合法的基礎(chǔ)上強調(diào)合理。猶如洛克在《政府論》中所提及，在契約社會，公民需要將自己的一部分權(quán)利讓渡給政府，但權(quán)利的讓渡不是為了追求政府的既得利益而是為了公共福祉。因此，偵查人員采取的大數(shù)據(jù)技術(shù)偵查措施，都應在法治的軌道上運行，維護社會秩序、保障程序規(guī)范和兼顧公平正義。

在“Carpenter v.United States” 一 案 中，Carpenter被懷疑與一系列搶劫犯罪案件有關(guān)，于是美聯(lián)邦調(diào)查局要求兩家手機運營商提供犯罪嫌疑人手機在過去數(shù)月的手機定位信息，原審法院并以此作為其定案證據(jù)。聯(lián)邦最高法院則認為手機定位信息受美國第四修正案保護，警方需要獲取法庭的搜查令狀才能要求企業(yè)披露其客戶信息[3]，故撤銷原判發(fā)回重審。從本判決可知即使控方是以懲戒犯罪為目的而行使其司法審查權(quán)，但若手段違背法律中對公民個人權(quán)利的保護規(guī)定，其偵查所獲得的電子數(shù)據(jù)因行為的非法性而不得作為定案的根據(jù)。

2.大數(shù)據(jù)偵查對合目的性的沖突

比例原則中的合目的是指偵查人員要以有利于偵查目的的實現(xiàn)或是不得背離技術(shù)偵查目的為出發(fā)點采取大數(shù)據(jù)偵查。大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)手段屬于刑事強制措施中的一種，通常是對被偵查對象的個人數(shù)據(jù)采取“實時監(jiān)控”和深度挖掘的方式。

由于大數(shù)據(jù)偵查具有強大的國家公權(quán)力機關(guān)作為保障實施，而公民作為私主體處于弱勢地位，兩者地位極其不平等。正如學者所言：大數(shù)據(jù)偵查是國家公權(quán)力機關(guān)拿著大數(shù)據(jù)這把武器與公民基本權(quán)利與個人自由的一次直接對話[4]。當公民個人數(shù)據(jù)隱私權(quán)被司法機關(guān)冠以“偵查需要”而強力滲入時，被偵查的個人幾乎沒有招架之力。同時偵查機關(guān)對于公民個人信息的收集、儲存、分析、處理不但基本不存在外界阻礙，反而可通過第三方數(shù)據(jù)平臺的協(xié)助配合獲取更深層次的數(shù)據(jù)資源以進一步開展偵查工作，從而削弱了數(shù)據(jù)主體對個人數(shù)據(jù)的控制度。

因此偵查機關(guān)采取大數(shù)據(jù)偵查模式時應當進行一些列嚴格的審查批準，以更好的保障人權(quán)。但實踐中，偵查機關(guān)為了提高辦案效率，存在“眉毛胡子一把抓”的情形，并不達到偵查所需的效果。

3.大數(shù)據(jù)偵查對衡量性的沖突

衡量性又稱狹義的比例原則，指應當在實現(xiàn)該正當目的社會價值與防止限制公民基本權(quán)利所體現(xiàn)的社會價值之間達至平衡，以不致于公權(quán)力機關(guān)為實現(xiàn)目的而造成公民權(quán)益的過度損害。

偵查機關(guān)在采取大數(shù)據(jù)偵查時，必須對自身采取的偵查措施可能引發(fā)的影響進行權(quán)衡，確保正面影響能夠大于負面影響，做出利大于弊的選擇。其需結(jié)合具體案件實際情況具體分析，判斷擬采取的措施是否對利于達到偵查預期的效果，以及在可以采取不同的措施時，是否采取了對數(shù)據(jù)主體損害最小的方式，以符合比例原則的要求。

只有在不存在其他對公民基本權(quán)利干預程度更低但同時能夠?qū)崿F(xiàn)該正當目的的手段時候，才有必要采取大數(shù)據(jù)偵查手段。以公民信息自由和通信權(quán)為例，如果其他措施能不侵犯公民通信自由和通信秘密而成功偵破刑事案件，則使用侵犯此類權(quán)利的大數(shù)據(jù)措施就違反了比例原則。正如德國古諺語“打小鳥不用大炮”。

但由于當前大數(shù)據(jù)偵查立法尚缺，偵查機關(guān)行使大數(shù)據(jù)偵查方式往往依靠于自身對案件性質(zhì)的判斷，并無統(tǒng)一的啟動和停止標準，且大數(shù)據(jù)偵查具有風險防控、高效便捷等先天優(yōu)勢，能夠精準定位犯罪嫌疑人并收集先關(guān)證據(jù)，為此偵查機關(guān)為使案件迅速偵破往往以大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)手段作為最優(yōu)選擇，存在濫用大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)的行為，增加了大數(shù)據(jù)使用的任意性和隨機性，難以估量對數(shù)據(jù)主體造成損害的風險，對比例原則的衡量性造成了嚴重沖擊。

四、比例原則視角下大數(shù)據(jù)偵查的程序控制

大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)手段與公民個人數(shù)據(jù)信息的保護并非對立關(guān)系，為了充分利用大數(shù)據(jù)打擊犯罪，保障人群的同時，防止該技術(shù)手段被濫用，必須遵守比例原則，使得大數(shù)據(jù)技術(shù)手段處于法律可規(guī)制、控制范圍內(nèi)。

（一）基于正當性要求對大數(shù)據(jù)偵查的規(guī)制

相較于大數(shù)據(jù)商業(yè)機構(gòu)，偵查機關(guān)占據(jù)強勢地位，實踐中存在濫用優(yōu)勢地位，無限度的要求大數(shù)據(jù)商業(yè)機構(gòu)提供“必要的技術(shù)協(xié)助”的情形，顯現(xiàn)出一種數(shù)據(jù)索取無度的狀態(tài)。同時現(xiàn)實中，偵查機關(guān)還存在為其他目的而對公民個人數(shù)據(jù)隱私進行監(jiān)測和數(shù)據(jù)分析處理，利用職權(quán)便利將合法獲得的數(shù)據(jù)進行倒賣等行為，這無疑不符合比例原則中的正當性要求。為使權(quán)力在陽光下運行，因此需在正當性層面對大數(shù)據(jù)偵查加以規(guī)制。

首先，偵查程序需合法。大數(shù)據(jù)偵查人員必須具備相關(guān)資質(zhì)，具備符合業(yè)界要求的偵查水平；其次，設(shè)置嚴格的偵查許可和審批制度。偵查中的數(shù)據(jù)收集、調(diào)取必須基于案件的調(diào)查取證需要或其他職能需求，對數(shù)據(jù)的處理和使用也必須在偵查職能范圍之內(nèi)進行，其必須與案件線索獲取、證據(jù)調(diào)查相關(guān)[4]。一旦違法，偵查所收集的證據(jù)有可能因違背相關(guān)程序而被認為證據(jù)不合法而被排除使用。最后，設(shè)置相關(guān)審查程序?qū)?shù)據(jù)進行規(guī)制。大數(shù)據(jù)偵查方便偵查機關(guān)獲取信息的同時，也為黑客竊取數(shù)據(jù)信息提供便利。為此，對于收集的數(shù)據(jù)信息要進行加密處理，與案件無關(guān)的個人信息則應及時銷毀或刪除，以避免數(shù)據(jù)信息泄露從而對數(shù)據(jù)主體造成嚴重后果。

（二）基于合目的性要求對大數(shù)據(jù)偵查的規(guī)制

在全球數(shù)字革命的背景下，我國對于大數(shù)據(jù)的運用日趨頻繁，大數(shù)據(jù)偵查作為刑事技術(shù)偵查的一種，依托國家公權(quán)力進行實施。但由于大數(shù)據(jù)偵查對于被偵查對象人身緊密相關(guān)的信息侵害性較強，且缺乏相關(guān)法律規(guī)范進行指引，大數(shù)據(jù)偵查司法實踐中亂象重生。

防止權(quán)力被濫用、違背立法本意，需在立法層面構(gòu)建大數(shù)據(jù)偵查法律體系，進一步審查偵查權(quán)力行使的合規(guī)性，限制權(quán)力可行使的范圍邊界，使得大數(shù)據(jù)偵查的使用能夠達到偵查目的。

（三）基于衡量性要求對大數(shù)據(jù)偵查的規(guī)制

大數(shù)據(jù)偵查極易秘密適用于有關(guān)公民人身屬性的偵查程序中，因此需要基于衡量性對大數(shù)據(jù)偵查進一步的規(guī)制。即需劃定大數(shù)據(jù)偵查干預公民基本權(quán)利的界限，需要在合目的性基礎(chǔ)上進一步權(quán)衡大數(shù)據(jù)偵查所侵害的個人權(quán)利與所保護的社會公共利益，以達到損害最小的目的。因此，對于大數(shù)據(jù)偵查案件采取大數(shù)據(jù)偵查的啟動條件、適用范圍、監(jiān)督救濟等，法律都應該針對性的制定出一個量化標準，以確保大數(shù)據(jù)技術(shù)在正常的刑事偵查范圍內(nèi)被適用。

如《歐盟2016/80號指令》第2項明確提出，基于處理犯罪之目的而進行的對個人數(shù)據(jù)信息的處理，只能在其他手段無法合理實現(xiàn)相應目的之時才能采用。因此要求偵查人員在偵查過程中應采取對公民個人數(shù)據(jù)信息侵害最少的方式進行數(shù)據(jù)收集、分析、處理。如獲取人身關(guān)聯(lián)緊密的數(shù)據(jù)信息，將采取進一步的保密措施，防止數(shù)據(jù)被泄露。同時，我國近年來對公民個人數(shù)據(jù)和隱私保護的關(guān)注也不斷加強。如近期的民法典人格權(quán)編草案三審稿中，進一步升級隱私權(quán)和個人信息保護，將自然人的“電子郵箱地址”和“行蹤信息”納入個人信息的范圍，體現(xiàn)法律在不斷加強打擊犯罪的同時，謀求與保護個人數(shù)據(jù)信息間的平衡。

五、結(jié)語

在“數(shù)據(jù)即資產(chǎn)”的時代，個人數(shù)據(jù)信息極易受到各方損害。期以各方積極探索，尋找二者平衡點，使得大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)在法治軌道良好運行。