我國典權制度保留論

李晨溪

中國政法大學，北京 100088

典權作為中國特殊存在的一項法律制度，歷經了萌芽、發展、興盛到消亡的過程。時至今日，在《中華人民共和國民法總則》）施行后至民法典施行前，《中華人民共和國物權法》（下簡稱“《物權法》”）擬編入民法典但尚未完成的情形下，學術界對于《物權法》的修改也充滿了期待。雖早在2007 年的《物權法》修改草案中，典權保留者的意見并未得到立法者的支持，然而，以筆者之見典權卻有存在之必要。

一、典權存廢的各方觀點

（一）典權保留論及其理由

第一，以典權制度功能的方面而論。典權具有用益和融資雙重功能，在當今商業社會住房商品化的前提之下，典權制度具有其他制度無法匹及的優勢。一方面，不動產所有人利用典權可將長期閑置的房屋出典以獲得現金，避免了不動產所有權的變更以及出租或委托代管的繁瑣。另一方面，典權人可以取得不動產的使用、收益及典價的擔保，充分發揮物的經濟效益，與之相比，抵押權制度、附條件的買賣皆不能與其等同。［1］

第二，以社會實踐的方面而論。新中國成立以來，關于典權的案例主要受司法解釋或者最高法院答復調整，缺乏相應的法律條文規定，需要法律規范對典權制度進行規制。除此之外，典當行業的勃興也為典權的設計提供了土壤。有數據表明，2017 年3 月全國典當行8483 戶，全行業注冊資本總額為1722.2 億元，從業人員達4.7 萬人，全年業務筆數達200 多萬筆，年典當總額為2899.7 億元。其中，房產在典當業務中比例很高，占52.28%。由此可見，典當這一行業仍大量存活于現實生活中但卻缺乏相應的法律規制。

（二）典權廢除論及其理由

第一，從典權制度功能的角度而論。典權的融資功能可由現有制度所代替。一方面，一次性支付單價對于典權人是一筆沉重的負擔，典權人若想獲得不動產所有權，可選擇按揭貸款等方式。而與之對應，出典人在相當長的時間內完全喪失了對于房屋使用收益的權利，相當于對房屋進行買賣。另一方面，在短期內，不動產所有權人可對不動產以出租的方式獲得收益，此外，以抵押的方式亦可以獲得資金，況且銀行多要求貸款人以抵押的方式才能滿足的款人融資的需求［2］。因此，典權并無適用的空間。

第二，從法律體系的角度而論。典權制度設計對于出典人更加青睞，有違民法公平原則。其一，典物意外滅失損毀的風險完全由典權人負擔，即此種情形下典權與回贖權同時消失。出典人喪失不動產，不必退回典價；典權人此時失去了物的使用收益權，同時也喪失了典價收回請求權。其二，出典人享有回贖權，其實質上為形成權，即僅需出典人的單方意思表示并返還典價，無需典權人的意思表示。在典權人單方負擔不動產損失毀滅義務的前提之下，尤其是當典物高于典價時，出典人單方享有的回贖權，導致雙方權利義務關系明顯不對等。［3］

二、典權制度保留論

（一）對典權廢除論的反駁

1.比較法上的制度比較

（1）與日本不動產質權的比較。《日本民法典》將質權分為動產質權、權利質權和不動產質權，相比于意大利和法國的不動產質權，中國的典權制度與日本的不動產質權更為相近。相同點在于，兩者都規定了出典人以原價回贖的制度，不包含利息；典權人和不動產質權人都享有對典物占有、使用和收益的權利，都要盡到善良管理人的注意義務。

從法制史的角度來看，兩者的淵源頗深。日本的不動產權制度濫觴于中國的典權制度，但在日本吸收借鑒西方的法律體系之后，將典權制度按照西方的不動產權制度為標準進行改變，例如刪去了“原價回贖”的制度設計，并將典權制度排除在外。而在清末修改法律之時，立法者曾以日本的法律為范本只規定了不動產質權，沒有規定典權。但后基于適應中國的傳統習慣和節約交易成本的考慮，保留了典權制度。

由此可見，中國的典權與日本的不動產質權制度的區別微乎甚微。

（2）典權與德國擔保用益。擔保用益是德國用益物權的表現形式之一，其是指權利人，通常而言是抵押權人，為了獲得資金以及直接利益而與抵押人在抵押物上設置用益權，成為用益權人。［4］權利人較抵押權中的抵押權人享有更多的權利。

兩者的區別，首先，從性質上而言，典權是一種特殊的用益物權，本質上是基于借貸的債權債務關系而形成的用益物權，具有擔保的屬性。而擔保用益卻經常與抵押權相聯系，其中存在著兩個法律關系——抵押關系和權利人對標的占有使用關系。

其次，從權利實現方式上而言，典權制度中存在著“絕賣”現象，即如果出典人逾期未行使回贖權，典權人就獲得典物的所有權，對于典價與典物差價，出典人并不負清償的義務。而擔保用益權人在債務屆滿期間未足額清償債務，權利人依然要承擔，并不因此而發生類似典權的“絕賣”現象。

通過上述與國外制度的比較可以看出，中國的典權制度與日本的不動產質權制度最為相似，兩者在產生的淵源上也難舍難離，而與意大利、法國的不動產質權制度以及德國的擔保用益制度有較大的差別。但不可否認的是，意大利、法國、日本和德國都存在著對于不動產的使用價值和交換價值同時進行利用的法律制度。這樣法律制度的存在并沒有因此造成了部分學者所謂的“法律體系的不協調”。而相比之下，中國缺乏這樣的法律制度。然而，典權制度在具備了保護權利人的使用收益權的同時，回贖權的行使也透露其擔保物權的屬性，其創設可以彌補上述法律制度的空白。

2.與其他法律制度的比較

（1）典權與租賃權。首先，兩者法律性質完全不同。典權是物權，客體為不動產，出典人具有回贖權，典權人具有轉典的權利。而租賃權是債權，客體是不動產或動產，承租人不具有將租賃物轉讓給他人的權利。

其次，權利義務的內容不同。典權人需一次性支付典價給出典人，并且出典人回贖典物時需支付原有的典價。而在租賃權中，承租人根據雙方當事人的約定一次性或者分期支付租金，承租權消滅時出租人也無需返還。［5］

最后，權利期限不同。典權一般最長期限30年；而租賃的期限根據《合同法》的規定最長為20 年。

（2）典權與抵押權。首先，在法律性質上，典權同時具有用益物權和擔保物權的屬性，其標的物為不動產，為主物權，不以債權的存在為前提。而抵押權為擔保物權，標的物為不動產，一定的動產和土地權利，具有從屬性，擔保債權的實現為基礎。

其次，在成立的方式上，典權以占有典物以獲得使用收益為前提，可以對典物進行使用收益，并且基于物權的性質在同一典物上不得存在兩個以上的典權，只能唯一。而抵押權的成立并不以轉移占有為前提，因而不能使用抵押物，并且抵押權在實現上有先后之分，因此在同一抵押物上可同時存在數個抵押權。

再次，在權利義務的內容上，典權人享有回贖的權利，也可選擇拋棄并不承擔返還典價的義務，典物所有權歸典權人所有。而在抵押權中，法律禁止當事人約定“流抵條款”。

最后，在承擔的風險上，典物滅失的風險完全由典權人承擔；而抵押物滅失的風險，抵押權人有權要求抵押人承擔排除危險、重新提供擔保或者清償債務的義務。

經過上述典權與國內其他相似制度的比較，可以得出典權具有其獨特制度，為其他法律不能替代的優勢——集中表現在了典權的回贖、絕賣、轉典的制度設計之上。因此，典權應當在中國的法律框架內規定。

（二）對典權保留者的支持

1.權屬說

（1）用益物權說。持此觀點的學者認為典權性質上屬于用益物權，理由如下所示：第一，從典權的概念來看，典權的核心是典權人使用收益權，并非是典權人的典價收回請求權，也不是取得典物的所有權。因此典權主要以典物的使用價值的支配為內容，符合用益物權的特征。第二，典權是獨立的物權，是一種主物權，以物的存在為前提，并不像擔保物權一般以債權的存在為前提。第三，出典人有回贖權。在典權法律關系中，典權到期，出典人有權以原典價回贖典物，且不負擔典價與典物實際價格之間的差額的清償義務。出典人還可以自由選擇是否行使回贖權，若典物的現有價值明顯低于其原有的價值，出典人可拋棄典物，典權法律關系消滅。而在擔保物權之中，債權人對于擔保物的實際價值低于債權之間的差額仍要承擔清償的義務，并且所擔保的債權債務關系也并不因擔保物消滅而消滅。

（2）擔保物權說。此學說認為典權性質上屬于擔保物權，理由如下：第一，在法制史上，典、質、當、押均有債務擔保的含義，并沒有實質上的區別。并且我國臺灣地區將典權與質權、留置權歸為同一類。第二，典權的設立多發生在出典人為了資金融通，而以典物作為擔保的貸款的情形。第三，典價是根據典物自身的價值來確定的，并不是由對典物進行使用收益所獲得價值來確定的。這也進一步從側面反映出典權并非是使用收益的權利，而應當是擔保性質，否則其性質應與以使用收益性質為對價的不動產租金相當。第四，就典價的性質而言，典權的設立具有擔保屬性。如果將典價視為典權的對價，那么典權消滅之時出典人應不負擔返還對價的義務。進而得出，出典人返還典價實際上具有清償債務的性質。故而，在上述闡述之中，若將典權的性質闡述為用益物權，回贖權就無法解釋。因此，典價應當視為借款，回贖權的行使事實上是進行債務清償，也就說明了典權的設立具有擔保物權的屬性。［6］

（3）特種物權說。其認為典權同時具備用益物權和擔保物權的特種屬性。理由如下：第一，典權人設立典權的目的是獲得典物的所有權，是典權的核心全能；而對于典物的使用收益權僅是手段，是一項次要的權能。因此不能將典權完全視為純粹的用益物權。第二，典權為主物權，擔保物權為從物權，所以典權也不是擔保物權。第三，典權是出典人為了資金融通借貸進而金錢償還的制度，典期結束法律賦予了出典人回贖權，可自由選擇行使或者放棄。如果出典人行使回贖權，典權人應當返還原物，如果出典人在回贖期間不行使回贖權，典權人就取得了典物的所有權，其本質上是以物的所有權的轉移代替了典價的清償義務。因此，典價實際上是出典人承擔的金錢債務，故而典權不是純粹的擔保物權。

2.順應當代經濟狀況

（1）有助于拓寬企業、個人的融資途徑。我國目前處于深化改革，由高速發展的模式向高質量發展模式轉變的時期，切實解決中小企業融資難問題是促進經濟發展的重中之重。企業利用典權制度可以將閑置的廠房、店鋪等融資，獲得流動資金，同時交易方也可獲得適用收益之權，物盡其用，提高資源利用效率，避免資源的浪費。這對于在難以獲得商業銀行信貸資金的中小企業來說，有益而無害。

對于個體而言，當下購買房屋已經成為一種普遍的投資現象，一人名下有多處房產稀松平常。典權使得房屋所有人在保有所有權的同時又可獲得資金，而對于典權人而言，在期限內為最大化的追求利益，必然積極行使使用收益權，增加社會財富。同時房屋也可居住，側面解決了住房問題，一石二鳥。

（2）促進農村土地經營權的流轉。隨著城鎮化的發展，越來越多的農村人口涌入城市。導致農田撂荒，宅基地空心化等問題。放活農村土地經營權和發展規模化、商業化的農業模式是必然趨勢。將典權制度引入物權法律體系之內，對于充分發揮農村土地的效益起到至關重要的作用。首先，農民不必喪失土地承包權，還可獲得一筆進城生活的資金或獲得融資滿足生產經營；其次，相較于宅基地房屋的租賃法律關系，典權制度能更大程度保護房屋所有人的利益，典權存續期限也更長，解決了小產權房的問題。滿足了農民不失去宅基地愿望，提升了土地資源利用率。最后，典權制度的保留，不沖擊現有的農村雙層經營體制，實現土地承包權和經營權的分離，順應時代發展的趨勢。

三、結語

綜上所述，從比較法的角度論，典權制度獨具一格，是我國物權法體系所欠缺的制度。同其他法律制度比，也是不能相提并論的。其次，典權制度沒有違反民法的公平原則，其規則設計有具體的歷史背景和適用情形，是對雙方民事主體利益的平衡。再者，典權制度的確立愈發完善了現有的物權體系，實現用益物權、擔保物權的系統化。最后，典權制度符合中國的經濟發展的規律，解決了融資難的問題，也促進了農村土地經營權的流轉，緩和了城市化進程中的農民土地與資金的矛盾。因此，筆者認為立法者應當在我國法律體系中確立典權制度。