意定監護業務辦理中的幾個問題

鄧 鈞

福建省漳州市公證處，福建 漳州 363000

意定監護的出現是順應社會發展的趨勢。當今社會人口結構結構發生了很大變化：首先是人口的日益老齡化。我國早在2000 年就已經進入了老齡化社會。至2018 年末，我國60 歲以上老齡人口已經達到2.5 億人，其中65 歲及以上老年人口達1.67 億。其次，不婚族、丁克族、同性戀，以及失獨家庭增多。最后，原有存在的失能失智人口組成的特殊人群。傳統的法定監護已經無法適應社會的需求，無法解決上述問題。法定監護面臨著諸如法定監護人本身年齡大、工作忙、距離遠等諸多問題。老人遇到子女眾多對于照顧、治療方案爭執不下時無能為力。隨著《民法總則》在2017 年10 月1 日的施行，意定監護制度逐漸深入人心。目前很多人談論的較多的是意定監護解決了老年人的失能失治以后的生活問題。實際上，意定監護不單單是解決了老年人的問題。對于不婚族、丁克族、同性戀、失獨家庭以及智殘障人群來說，都提供了一個很好的解決方案。

在辦理意定監護時，有以下幾個方面需要注意：

1.辦理意定監護公證時，公證員應審慎，耐心加細心。我們面對的服務對象大多是要將自己失能失智后的生活幸福寄托于他人的群體，在決斷時有時候容易反復，所以我們不能寄希望于一次辦理成功。在辦理過程中，公證員要耐心傾聽，了解當事人的真實想法。是否受脅迫、受欺詐，是否自愿，多問幾個為什么，辦理此類公證不可圖快。公證員在辦理此類公證時，要履行充分的告知義務。要告知被監護人其設定的監護人應該是其充分了解、信任、認可的人，對于其選定的監護人，公證處不負責其人品，如果發生監護人不法侵害被監護人的人身和財產利益的行為，公證機構對此不承擔責任。要告知當事人，在當事人具備完全行為能力時，可以撤銷或變更意定監護協議。監護人死亡或喪失行為能力的，對于意定監護協議可以提出終止。

2.意定監護和法定監護的區別：民法通則第16 條第1 款規定，未成年人的父母是未成年人的監護人。父母對子女享有親權，是當然的第一順位監護人。未成年人的父母死亡或沒有監護能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、關系密切的親屬或朋友、父母單位和未成年人住所地的居委會或村委會、民政部門擔任監護人。成年精神病人的法定監護人的范圍和順序是：配偶、父母、成年子女、其他近親屬、關系密切的親屬或朋友、精神病人所在單位或住所地的居委會、村委會、民政部門。《民法總則》第三十三條規定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。因此二者有如下區別：（1）法定監護由法律直接規定監護人范圍和順序的監護，法定監護人的順序有順序在前者優先于在后者擔任監護人的效力；而意定監護體現的是被監護人真實意愿，監護人范圍由被監護人自由選定，沒有先后順序的限定。（2）法定監護的被監護范圍僅限于未成年人和成年精神病人；而意定監護是覆蓋了整個成年人群體。（3）法定監護是被監護人被動地接受法律的安排；意定監護是在被監護人具有完全民事行為能力的情況下，提前做好安排。

3.意定監護協議不是雙方協商妥協的結果，它更像是一種單方委托。意定監護對于監護關系的設立應雙方協商一致，而對監護的內容，應主要由被監護人來單方授權。意定監護協議的屬性應是被監護人的單方委托，意在自己失能失智以后，行為能力依然能得到有效延伸。因此，監護的內容應尊重被監護人的自由意思表達，不應該是雙方協商的結果，在這一點上類似于遺囑。意定監護是被監護人對預先對自己今后可能面臨的失能失智，無自理能力后等情況的提前安排，一旦達到需要監護的條件，監護就可以啟動。因此監護啟動的條件、監護的具體內容、監護的實施、監護的終止，應當是被監護人自由意志的表達。如果要求意定監護是在協商的基礎上達成協議，那么被監護人的真實想法很有可能無法體現，改變了自主安排。協商的結果往往是被監護人的妥協退讓。因此，意定監護不應該是被監護人和監護人協商的產物，否則會妨礙被監護人的意思自治，被監護人的權利就得不到充分保障，這就有違意定監護設立的初衷。

4.意定監護的監護人資格。監護人應是完全民事行為能力人，有一定的經濟基礎，身體健康等；其次，還應借鑒其他國家的做法，對于擔任監護人的資格，需要作出一些限制性的規定以保護被監護人。即哪些人不適合擔任監護人：限制行為能力人、行為能力欠缺的成年人、被宣告破產的人、下落不明的人、品行不端正的人、有賭博酗酒吸毒行為的人、有犯罪前科的人、與被監護人存在訴訟利益之爭的人及其配偶、近親屬以及被宣告破產的組織、不具備資質的組織等，不宜擔任意定監護人。［1］應當設立替補監護人，一旦監護人死亡或喪失行為能力，后續的監護行為由替補監護人接任。

5.明確委托人行為能力認定的程序。意定監護協議的生效，大多數國家是依申請，我國也遵循這一原則。意定監護協議規定了生效的條件，一般是在被監護人（1）喪失語言交流能力，無法表達；（2）意識不清、精神障礙；（3）智力衰退；（4）喪失或部分喪失行為能力生效。那么如何認定以及由誰啟動認定呢？因為人的行為能力的衰退、喪失是一個漸進的過程，如被監護人出現間歇性的遺忘、說話含糊、不能流利清晰表達、思維跳躍混亂、將一件事的情節和另外一件事的情節串在一起當成一件事等情況，這些是否就是喪失行為能力的表現，被監護人喪失了一部分行為能力，是否就一定需要監護？例如腿腳不便但是頭腦清醒的人完全可以借助現代化的設備理財，并不需要他人的協助才能完成。因此，意定監護協議需要對生效條件作出具體的可操作性規定。對于委托人本人、受托人或者其他利害關系人、社會組織等申請意定監護生效并啟動意定監護時，需提交由專門鑒定機構或專業醫師出具的有關委托人行為能力的鑒定文件。［2］目前的鑒定過程沒有一個統一的標準，醫院的鑒定應盡可能規范、詳盡。失能（disability）是由于疾病、外傷和健康問題導致人與環境無法適應。世界衛生組織（WHO）從身體健康狀況、個體活動與社會交往三個方面來評判失能。能力評判應從以下四個方面來進行：（1）日常起居活動（飲食、洗浴、穿衣打扮、大便控制、小便控制、如廁、床椅轉移、平地行走、上下樓梯）；（2）精神狀態（認知功能、攻擊行為、抑郁癥狀）；（3）感知覺與溝通（意識水平、視覺、聽覺、外部交流）；（4）社會參與（生活能力、工作能力、時間/空間辨識、人物定向、社會交往能力）。四個方面再細化為不同的測評標準，確定不同的等級。例如進食可細化為：自理，需要幫咀，不能自理。認知功能可細化為是否能夠傳達自己的意思：①是；②偶爾；③幾乎不能。根據測評的結果出具是否啟動監護的意見。一般是委托人本人、受托人、近親屬、關系密切的朋友或有關社會組織提出申請，并提交專業醫師出具的關于委托人行為能力的鑒定意見，謹慎而便于操作。［2］

6.監督人的重要性。一旦意定監護生效，就意味著監護人開始代理被監護人為民事行為，如果監護人的行為不是被監護人想要的行為，甚至于監護人的行為侵犯了被監護人的人身財產利益，被監護人無能為力，無法有效地向外界傳達自己的真實想法。此時對于監護人的約束只是道德、良心上的約束。如監護人怠于履行職責，對被監護人不聞不問，甚至打罵凌辱，將會對被監護人身心造成極大的傷害。因此為保障意定監護的有效執行，迫切需要意定監護的監督人。監督人不僅可以監督監護人的行為，而且在出現被監護人利益受損是否與監護人無關存疑時，還可以為監護人作證。誰可以做監督人，首先是被監護人在意定監護協議中指定的人，這是尊重當事人意思自治的體現，而且可以節約社會資源，其次，可以讓被監護人的近親屬或者是除監護人之外的與被監護人血親關系最近的親屬擔任監督人。因有血緣上的親情關系，俗話說“血濃于水”，即使自己無法照顧監護，也希望被監護人能夠過的好一些；再則這些人通常會有獲得被繼承人遺產的權利（繼承、遺囑或贈與），出于對遺產獲得的期待，這些人也會盡職盡責地監督監護人的行為。