施工企業項目法律風險防范要點

姚球太

中鐵十八局集團第四工程有限公司，天津 300350

建筑企業相較于其他性質的企業，合同建設的周期長，投資金額大，需要分期、分部位來確認合同完成情況。從項目的開工建設開始，經歷項目正常施工，項目完工驗收，項目交付使用，直到質保期滿、質保金支付完畢，是一個漫長而復雜的過程，加之施工企業施工過程中需要多支隊伍配合，以及面臨復雜多變的外部環境。因此，建筑企業比其他類型的企業會面臨更多風險。

在建筑市場的惡性競爭導致施工企業低利潤的大環境下，有些施工企業由于項目施工組織管理不到位、變更索賠簽證資料不完善，導致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務不斷承接的同時，施工企業作為承包人能否進一步加強施工合同管理，有效規避合同簽訂和履行的法律風險，已成為當務之急。本人試結合近年來處理各類施工合同糾紛的一些心得，從項目法律風險防控的角度，談談怎樣規避項目法律風險，實現項目增收創效。

一、投標前做好風險評估工作

建設單位在編制招標文件時，對工期、價格、質量、質保等實質性條款都會有明確單方約定，投標人必須按照招標文件約定無條件的響應，不能做任何的變動，否則就會被廢標，喪失競爭機會。且投標人一旦中標，就必須按招標文件主要條款簽訂合同，這一點在《招投標法》第46 條有明確規定。因此，我們在投標時，必須認真分析招標文件中實質性條款，做一個投標前總體評估，看能否投標。但是很多人并不知道這個規則，以為可以先中了標再去談合同條件，以合同形式更改招標實質條款，這基本是不可能的。

這種情況尤其對于一些國有建筑企業，可能基于區域市場的開拓，對于一些明知是虧損的項目，仍不計成本以低于成本價中標。比如，某集團下屬一個高速公路項目，投標前沒有仔細研究投標文件，總希望后續干活時通過調價和變更來增加合同價款，結果中標后，通過測算，潛虧XXXX萬元。而之前想通過改變合同條款進行調價，項目業主不同意，結果進退兩難，干吧，注定虧損；不干吧，就屬于違約，要承擔法律責任，且會進入該區域施工單位黑名單。最后干完，加之其他合同條款苛刻及管理方面的問題，虧損額達XXXX 萬元。因此必須對擬投標項目進行全面評估，如果是戰略考慮，也必須定一個最高虧損點，否則，得不償失。

二、做好合同前期的簽訂工作是防范工程項目法律風險的首要前提

（一）依法合規簽訂合同，避免無效合同產生

項目的管理是圍繞合同管理展開的，防控項目法律風險，首先在合同簽訂前，確保合同簽訂合法合規。如果合同簽訂違背法律強制性規定，導致合同無效，會造成不必要的損失。

隨著建筑業市場逐步規范和完善，對建筑企業的合法合規經營提出了更高的要求。2014 年9 月12 日，住房城鄉建設部發布了《關于開展嚴厲打擊建筑施工轉包違法分包行為工作的通知》，并制定相關措施開展違規整治工作，對于檢查發現轉包違法分包的企業，住房部分批公布違規企業并進行相應處罰。

導致合同無效主要有以下幾種情形：1.未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證而簽訂施工合同；2.承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；3.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；4.必須進行招標而沒進行招標或導致招標無效的；5.簽訂總包合同后，不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或不履行合同約定，將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人；分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。以上是法律強制性規定，如果違背上述規定造成合同無效，就有可能導致合同無效不受法律保障而造成不必要的損失。

（二）合同簽訂需要注意的重點事項

在選擇合同相對方前，為了使合同順利履行，需要對合同相對方做盡職調查。重點調查合同相對人的資信情況和履約能力是否滿足合同要求，是否具備合同主體資格，是否具備合同履行所必須的經營許可、資質證書、授權文件。必要的時候可以通過實地考察，考察其履約能力和經營業績，確保其符合簽約要求。

（三）合同條款設計要合理，具有操作性

在擬定合同時，一定要注意條款的實用性，內容表述的嚴謹性和精確性。合同簽訂后，合同雙方一般不會關注文本內容，只有糾紛發生了，才會想起去摳條款、摳文字。在某種意義上可以說，合同只有在發生爭議時才是有用的，因此，在擬定合同時，一定要確定合同的可執行性和操作性。比方說有些合同違約條款僅寫“一方違約給對方造成損失，違約方賠償非違約方造成的損失”，這樣的條款基本等于正確的廢話，沒有可操作性，產生不了實質作用，一旦發生訴訟，對違約方沒有約束性，法院也只能按合同法條款給非違約方適當補償。比如有些施工企業簽訂勞務分包合同時，甲供材料超限額使用時，勞務隊要承擔相應賠償責任，有些并沒有約定損耗比例，合同履行缺乏操作性；有些設備租賃類合同，沒有約定不可抗力造成的停機臺班，項目仍然需支付相應租金，不太合理，增加項目租賃成本。

（四）擬定合同時，盡量采用己方合同示范文本，消除合同履行隱患

合同起草者往往會在初稿中設計對自己有利的架構，并給對方挖坑、設陷阱，并且初稿出來后，對方要想全部修改是很難的，畢竟不能全部推翻對方條款。合同初稿由己方草擬，可以避免往對方思路發展，而且在后續談判過程中掌握主動權。

三、重點抓住合同履行環節，嚴格按合同條款履約

拋開政策原因，有些項目之所以虧損，最主要在于合同履行階段，沒有嚴格按照合同條款的約定來履行，致使合同形同一紙空文。

作為施工總承包企業，對上，我們與建設單位簽訂總承包合同；對下，我們會產生一系列專業和勞務分包，在殘酷的市場條件下，總包合同通常會有對施工企業諸多不利條款，如果我們不能通過分包合同轉嫁部分風險，并督促分包單位嚴格履約，施工所產生的虧損風險將由我們自己兜底。

有些項目之所以虧損，拋開政策性虧損，一個重要原因最主要在于合同履行階段，沒有嚴格按照合同條款的約定來履行，導致物資和分包管理失控，造成大量效益流失。比如，某項目材料采購合同，合同第五條明確約定“供料途中發生的一切費用均由乙方自行負責”，但補充協議中，乙方提出因大橋被洪水沖垮造成“運距增加”，要求提高運費，項目給予調增運費；商砼、煤灰采購合同，合同約定在任何情況不予調整合同單價，但供貨期間，合同相對方以物價上漲、成本增加為由調增價格，項目給予價格調整，造成成本增加。

四、在合同履行過程中要注意證據保存

工程施工類合同與其他類型合同不一樣，工程類合同履行是動態的，合同履行過程中，會產生一些合同外的工程費用，通常會通過簽訂補充協議或工程簽證等形式，對合同進行補充和完善。規范、完整保存好各種工程合同和補充協議、設計變更、會議紀要、各種簽證就顯得尤為重要。尤其要做好索賠項目的現場記錄，盡可能得到監理及業主簽字認可。記錄方式可以采用文字、圖標、照片及錄像。

在實踐施工過程中，要注意強化證據意識，依約及時有效地向建設單位發送書面報告并保留簽收證據。如果提供給建設單位的簽證和索賠等證據資料，對方拒絕簽字，可以通過以下形式固化證據，一是EMS 郵件送達。使用這種方式，即使收件人拒收，從法律上也視為已經送達；二是公證送達。與公證員一起到收件人的辦公處，若收件人拒收，則可留置，公證員出具送達公證。

總之，工程管理是圍繞合同管理展開的，合同管理的情況好壞，直接關系到項目效益。很多項目之所以虧損，就是沒從源頭防控風險，在投標前沒有進行風險評估，合同管理基礎工作不扎實，工作人員責任心不強，沒有嚴格按合同條款履約，對變更索賠、簽證等基礎資料，手續不齊，溝通不暢，沒有得到建設方認可，也沒對工程施工證據資料進行固化，從而不能把工程成本轉化為收入，導致成本增加和效益流失。