探視權的執行難點分析

湯 櫻

浦東新區人民法院，上海 200135

探視權又稱探望權，從法理上看，它是基于親權的一種派生權利，是離婚后的非直接撫養子女的父親或母親所享有的與未成年子女短期相處甚至共同生活的權利。行使探視權的意義在于對于長期不和未成年子女住在一起的申請人來說，血濃于水的親情無法阻隔，探視權的行使能讓其思念子女的情感需求得到一定程度的滿足；對于孩子來說，雖然無法和健全的家庭一樣，得到父母完整的愛，但是探視權的行使也能從一定程度上給予其缺失的父愛或者母愛，彌合其所受到的心靈創傷；對于家庭和社會來說，探視權的行使也能起到一定的穩定作用，從而構建一個和諧的社會。

探視權的執行難點在于人倫親情作為權利被提出，并非簡單的只為了滿足父母看望子女的需要，其最終目的是將離婚對子女的損害降低到最低點，正因為如此，探視權無論在立法或法律適用上，都存在不容忽視的問題，有待進一步的完善和規范。①

第一、立法的規定不完善。我國《婚姻法》將探視權的權利主體限定為離婚后不直接撫養子女的父或母一方，把祖父母、外祖父母排除在外，隨著生活、工作壓力加大，不管在城市還是農村，離異父母的孩子大多跟祖（外）祖父母一起生活，祖（外）祖父母能否以自己不是義務主體為由拒絕協助對方行使探望權？有探望權的一方在喪失探望能力時，能否由祖（外）祖父母代替行使探望權？②我國的立法在這方面存在著一定的空白，導致在實踐中產生許多與此有關的糾紛。我國《婚姻法》第38條規定了探視權及探視權的行使方式。《婚姻法》第48條賦予了人民法院強制執行的權力，相關的法律及司法解釋都為探視權的執行提供了充足的法律依據，但是在《民事訴訟法》及《婚姻法》和相關的司法解釋中，對被執行人的強制執行的具體措施沒有做出明確具體的規定。

第二、審執不兼顧。在執行過程中，執行依據應當具備三個實質要件：一是須由執行內容；二是執行內容須具體而確定；三是需有執行力。③一方面，某些判決書的判決并不明確具體，其往往對探望的時間、地點、方式規定地不是很明確或者不具有可操作性，導致執行的時候會有一定的困難。另一方面，探視權是一個長期的過程，只要孩子未成年，一旦權利受阻，申請人即可反復申請探視權，而在實際辦案過程中，到底是執行幾次算執行完畢，沒有明確的規定。若無止境地執行下去，會超過法定的辦案期限。

第三、被執行人及其他相關人員不配合。在某些探視權案件的執行過程中，小孩的祖父母、外祖父母會進行阻撓，威脅、打罵子女，使探視沒法順利進行。情況惡劣的，為了躲避申請人，被執行人及其他相關人員會搬家，換學校，換區域，甚至搬離所在的省市或出國，造成探視權難以執行下去。離婚案件的夫妻雙方，包括雙方家庭，在某些情況下，往往積怨較深，有著不可調和的矛盾，雙方關系決裂，水火不容的情況比比皆是。這種情況下，祖父母、外祖父母往往會給申請人設置很大的障礙。新組建的家庭的另一半也會對申請人探望孩子進行阻撓，新家庭的成員往往害怕原配夫妻借由探望孩子的借口頻繁地交往，舊情復燃，從而會影響到新家庭的穩定，因此明里暗里也會對申請人探望孩子進行阻撓。

第四、子女拒絕被探視。《婚姻法的解釋（一）》第32條規定：不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。由此可見，法律給探視權的行使設定了邊界，所以法院在探視權案件的執行過程中，無法對小孩的人身進行強制執行。離婚后，孩子長期與父母一方及祖父母或外祖父母共同生活，建立了比較深的感情基礎和情感連接，其必然與作為探視權申請人的另一方的父或母比較疏遠甚至比較排斥。更有甚者，由于離婚雙方積怨較深，甚至害怕另一方會搶走孩子，孩子長期被一方的父母長期灌輸申請人是惡人及壞人的錯誤觀念，孩子由于年幼，難以明辨是非，導致申請人與孩子的感情日漸淡薄和疏離，導致探視困難重重，探視長期得不到滿足的話，孩子與申請人之間的感情必然感情如陌生人一般淡漠，長此以往，惡性循環。在這種情況下，作為執行法官，由于無法洞察孩子的真實心態，從而不易開展執行工作。

筆者針對探視權的執行難點，提出以下幾點建議：

第一、擴大探望權的主體及協助義務主體。探視權是基于親權產生，其附帶鮮明的倫理性，因此法律應擴大探視權的行使主體，重視“隔代親”現象，把祖父母和外祖父母納入其中。另外，法律應明確協助義務主體，將祖父母和外祖父母、學校、幼兒園、居委會、村委會、青少年保護組織等與探視子女密切相關的個人、組織和部門納入協助義務主體，各方面積極配合，建立探視權的聯動機制，這樣能讓裁判文書得到更好地執行。

第二、明確對被執行人的懲罰措施。我國現有的法律沒有明確規定探視權被執行人不履行義務的法律后果。筆者認為應慎用拘留的強制措施。筆者認為對被執行人采取拘留的強制措施并不是一個好的方法，其會使孩子對申請人及法院法官有畏懼甚至仇視對抗的情緒，在幼小的心靈中產生這樣一個觀念，申請人父或母來探望我的附帶條件是把被執行人拘留，從而進一步對申請人產生心理陰影。雖然可能一次探視能成功，但是不利于后續探視的順利進行。筆者認為可以將罰款及將被執行人納入失信被執行人名單等軟執行措施用法律規定明確下來，一方面對被執行人施加了社會信用及經濟方面的壓力，另一方面又不至于太過于強硬和僵化，從而為后續執行打下基礎。

第三、對申請人及被執行人做好解釋調解工作。探視權糾紛的當事人往往積怨較深，被執行人不配合法院執行的情況較為常見。法院應通過積極的調解和法律后果的釋明，力求從源頭上解決雙方的矛盾。法院應向被執行人釋明，探視權是法律賦予申請人的權利，被執行人有配合申請人進行探視的義務，如果被執行阻撓申請人進行探視，是一種違法行為，將要受到法律的制裁。若能從根本上改善雙方當事人的對立關系，則能改善每次探視都需要執行法官陪同，執行工作量大的現狀。

第四、充分考慮子女的意志。探視權的標的是探視行為，這項權利具有相對性，因為探視權不僅是父母的權利，同樣也是子女的權利。④《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第五條有明確規定父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或母生活發生爭執的，應考慮子女的意見。因此探視權人在行使探視權的時候，不是沒有邊界的，當父或母的探視行為不利于子女的身心健康或者影響了子女的正常生活的，法院應依法中止探視權。探視權的行使要建立在從孩子的身心健康考慮的基礎上。為了一己私利，破壞申請人和孩子之間的關系，或者為了報復申請人而阻撓申請人探望的行為，法院都不會予以認可。

第五、做好審執兼顧，審判法官在審理離婚案件的時候，不應過于籠統，應著眼于個案，充分考慮離婚案件的不同情況，針對離婚案件的雙方當事人，做好釋明和調解工作，關于探視權的行使時間、方式和地點，應在尊重雙方意志的前提下，達成具有可操作性的方案，另外也可以增加互通電話，網絡交流，書信交流等信息化的方式，贈送禮物，短期生活等和諧的探視方式。審判法官要加強與執行法官的溝通協調，只有審執部門協同合作，才能做出具有可執行性的裁判，提高執行的可行性，減少不必要的社會矛盾。執行法官在執行過程中，應當讓執行帶上溫度和思考，讓當事人在法律中感受到人性的關懷。

探視權的權利創設填補了我國婚姻家庭法律制度的立法空白，是親權的一種延伸，但是探視權的有效行使在實踐中卻存在著諸多難點，筆者相信通過立法、審判和執行中的不斷完善，探視權的執行難問題會得到一定的破解，使得探視權的行使不僅能滿足權利人的情感需求，也能促進小孩的身心健康發展，最終維護家庭的和諧和社會的穩定。

注釋：

①孫若軍．論探望權的立法和法律適用［J］．法學家，2002（03）．

②任學強．論探望權中未成年子女的全力保障［J］．天中學刊，2010（1）：60，59．

③張旋．審執兼顧破解執行難［EB/OL］．http：//．chinacourt．org/article/detail/2009/04id/355319．shtml．

④劉新榮．探視權執行難原因及設想［N］．江蘇經濟報，2015-6-17．